En lo que respecta a la posibilidad de otorgar validez probatoria a las grabaciones realizadas sin el consentimiento de algún participante de la conversación, en el marco de un proceso disciplinario, recientemente el alto tribunal constitucional fijó una serie de requisitos con el fin de garantizar la protección del derecho a la intimidad, cuando con ellas se pruebe la ocurrencia de una falta disciplinaria, los cuales fueron delimitados en el siguiente sentido: Sin perjuicio de ello, como pasa a explicarse, existen buenas razones para mantener como válidas grabaciones realizadas sin el consentimiento de todos los participantes cuando aquellas prueben la ocurrencia de una falta disciplinaria, siempre que se cumplan una serie de requisitos que garantizan una protección razonable del derecho a la intimidad. En primer lugar, esta Sala concuerda con que quien realiza la grabación debe ser un receptor legítimo de la información. Esto implica que el registro solo puede ser realizado por alguien que efectivamente esté cubierto por la expectativa de intimidad de quien es grabado. Aplicando la jurisprudencia expuesta más arriba, esto implica que quien graba debe pertenecer al núcleo familiar, social o gremial en el que se genera la conversación, o estar cubierto por el espacio público, semipúblico o semiprivado en donde esta tenga lugar. Esto descarta, por ejemplo, cualquier interceptación de comunicaciones sin autorización judicial o cualquier otra forma de registro por parte de terceros ajenos al espacio protegido. Segundo, es necesario que quien aporta la conversación al proceso tenga la convicción de que su contenido demuestra la ocurrencia de una falta disciplinaria al momento de registrarla. Este criterio resulta más acorde con la protección a la intimidad que la extensión analógica del concepto de víctima penal. En este caso será necesario analizar el contenido del mensaje para verificar si aquel es conducente y pertinente para demostrar la ocurrencia de la posible falta, sin que sea necesario que se trate de una persona que sufra un daño con la misma.
Tercero, el grabado debe ser una persona que cumpla funciones públicas y que se encuentre en ejercicio de ellas. Sobre este aspecto, en sentencia T-787 de 2004 se dijo que “existe una tendencia creciente hacia el desdibujamiento de la intimidad en las personas con proyección pública, pues de sus actuaciones serán testigos, casi necesariamente el conglomerado universal de la sociedad”. Esta idea aplica en materia disciplinaria pues sus destinatarios son personas que justamente cumplen funciones públicas y de quienes es predicable ese desdibujamiento. Ahora, como se dijo en T-233 de 2007, “si bien los funcionarios públicos tienen un ámbito de protección más limitado en términos de derecho a la intimidad, ello no significa que los mismos estén expuestos a cualquier tipo de intromisión en su vida privada o en los espacios en los que desenvuelven sus actividades públicas”. Así, para proteger el núcleo esencial del derecho, de la permisión estarán excluidos espacios íntimos o cualquier otro que sea ajeno al cumplimiento de las funciones públicas. Cuarto, la grabación no puede ser realizada de mala fe en el sentido de que corresponda a un plan malintencionado para inducir o manipular la comisión de la conducta. En estos casos la prueba es ilícita pero no porque la persona sea o no víctima de la falta, criterio que ha sido reevaluado en este fallo, sino porque es contraria a la dignidad humana al instrumentar al inducido para la obtención de un resultado punitivo. Claramente ese escenario excede absolutamente cualquier limitación razonable de la intimidad y debe ser castigada, no solo con la exclusión de la prueba, sino con las consecuencias penales que la conducta amerite. En este punto es necesario matizar el argumento que tilda las grabaciones de ilegales por ser “subrepticias”, entendido esto como secretas o sin avisar a los participantes del diálogo. Sobre este aspecto, esta Sala considera que carece de sentido que el receptor legítimo que tiene la firme convicción de que una conversación preconstituye prueba de la comisión de una falta disciplinaria deba avisar al presunto infractor sobre el registro para que esta pueda tener validez en un eventual proceso. Por el contrario, lo que hace a esa prueba pertinente y conducente es justamente que registre el momento espontáneo en el que el infractor comete a falta. La regla que generan estos cuatro requisitos puede ser sometida incluso a un juicio de proporcionalidad estricto dada la limitación grave que puede generar sobre el derecho fundamental a la intimidad, similar a como se hizo frente a la tesis de la Sala Penal de la Corte Suprema. En primer lugar, se busca un fin constitucionalmente legítimo, importante e imperioso como lo es alcanzar los fines esenciales del Estado (artículo 2), la protección del interés general (artículo 1) y los principios de la función pública (artículo 209). La medida es legítima, adecuada y conducente para alcanzar ese fin dado que habilitar la grabación de personas que ejercen funciones públicas en el momento de cometer una conducta ilícita contribuye a contar con mejores elementos de juicio al momento de adelantar un juicio disciplinario encaminado.justamente a alcanzar dichos fines. También es necesaria dado que en determinadas circunstancias difícilmente sea posible lograr evidencia probatoria más pertinente y conducente que una grabación para acreditar el hecho.
Esto es especialmente claro si se tiene en cuenta que las violaciones a los deberes públicos suelen materializarse de manera secreta y difícil de detectar. Y, finalmente, la limitación no sacrifica de manera desproporcionada el derecho a la intimidad, dado que la validez de la grabación está sujeta a que: i) la realice un receptor legítimo cubierto por la expectativa de intimidad del grabado; ii) se tenga la convicción de que se registra la ocurrencia de una falta disciplinaria; iii) el grabado debe ser una persona que cumpla funciones públicas y que se encuentre en ejercicio de ellas; y iv) no puede realizarse de mala fe. El grabado debe ser un abogado en ejercicio de la profesión: si bien la Corte Constitucional refirió que este requisito estaba dirigido a demostrar que el grabado debía ser una persona que cumpliera funciones públicas y que se encontrara en ejercicio de ellas, en tratándose del régimen disciplinario de los abogados este requisito se satisface con la acreditación de que el grabado sea un profesional del derecho en ejercicio de la profesión. Lo anterior, por cuanto, si bien el abogado no siempre actúa como un empleado, aunque podría serlo, y tampoco ejerce la profesión en todos los casos como un verdadero servidor público, sí desempeña una función social y de interés público de particular importancia en un Estado Social de Derecho, como lo ha remarcado la Corte Constitucional, en el entendido de que su actividad profesional no se limita a la conducta individual del abogado, sino que se «encuentra vinculada a la protección del interés general o común»50, de tal forma que las comunicaciones sostenidas por los profesionales del derecho con clientes, colegas, servidores públicos y, en general, con todos aquellos que tengan que interactuar en el ejercicio de su profesión, no corresponden al ámbito privado de su intimidad, sino a la intimidad social y al espacio semiprivado. La Corte Constitucional ha definido el secreto profesional como: un aspecto esencial en el ejercicio de determinadas profesiones, especialmente de aquellas ligadas a servicios personalísimos. Adicionalmente, desde el ángulo del profesional, puede afirmarse que existe un derecho-deber a conservar el sigilo, puesto que, de lo contrario, de verse compelido a revelar lo que conoce, irremisiblemente perderá la confianza de sus clientes, su prestigio y su fuente de sustento. También cada profesión, particularmente las ligadas a la prestación de servicios personalísimos, tienen el interés legítimo de merecer y cultivar la confianza pública y, por lo tanto, estigmatizan y sancionan a los miembros que se abandonan a la infidencia y a la divulgación de lo que siempre debe quedar confinado dentro del impenetrable espacio de lo absolutamente reservado
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