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Minutos antes de las cuatro de la madrugada, como era su costumbre cuando se embriagaba, HERNÁNDEZ ALCARAZ le pidió a la compañera permanente que le entregara su revólver y disparó seis cartuchos seguidos, en dirección al lugar en el que jugaban las menores de edad. Uno de los proyectiles impactó el cuerpo de S.A.G.G., de 11 años e hija de uno de los amigos que departía con quien accionó el arma. El proyectil ingresó por el hombro derecho de la niña y salió por la cara anterior de su hombro izquierdo. La atención médica oportuna evitó la muerte de la víctima. Debe recordarse que el sujeto obra con dolo directo de primer grado cuando conoce y quiere el resultado típico. El dolo directo de segundo grado, también denominado de consecuencias necesarias, opera en aquellos supuestos en los cuales el sujeto no quiere el resultado típico pero su producción se representa como cierta o segura. Y el dolo eventual, tiene aplicación en los casos en que, si bien el agente no desea el resultado, este ha sido previsto como probable y su no producción se deja librada al azar. Si se determina, como lo hizo el Juzgado, que el acusado obró con dolo eventual, surge la necesidad de precisar la compatibilidad de esta figura con la tentativa de delito. Tentativa de delito y dolo eventual: La necesidad del citado análisis de compatibilidad se deriva de las exigencias para la configuración del delito tentado y las características del dolo eventual. De conformidad con el artículo 27 del Código Penal, la tentativa implica que los actos que el agente emprende, además de ser idóneos y comportar el comienzo de la ejecución del delito, deben estar inequívocamente dirigidos a su consumación. Se trata del elemento subjetivo del dispositivo amplificador del tipo y cubre tanto el aspecto volitivo como el cognoscitivo. Supone que lo pretendido por el agente al iniciar la ejecución de la conducta punible haya sido, justamente, lograr la producción del resultado típico.

El problema radica en que en la configuración dogmática del dolo eventual el citado elemento subjetivo, requerido por la tentativa, parecería difuso. La discusión, en estos términos, reconduce a la configuración conceptual del dolo eventual. Las posiciones que, hace ya varias décadas, negaban la compatibilidad entre la tentativa de delito y el dolo eventual, consideraban que este último no sería una especie de dolo, junto al de primero y segundo grado. Otras posiciones han considerado, más genéricamente, que en el dolo eventual el agente realmente no quiere el resultado. Por esta razón, no podría actualizarse el componente subjetivo de la tentativa, consistente en que el sujeto haya emprendido los actos ejecutivos con el propósito de lograr el resultado típico. En la Sentencia del 25 de agosto de 2010, rad. 32964, la Corte analizó ampliamente la figura del dolo eventual. El artículo 22 del Código Penal establece: “también será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar”. La Sala sostuvo que, conforme lo había señalado la jurisprudencia en ocasiones anteriores, la norma citada había acogido la “teoría de la probabilidad”, en la cual, “lo volitivo aparece bastante menguado, no así lo cognitivo que es prevalente”. Explicó, además, que la dimensión cognitiva del dolo eventual implica que el agente se represente la probabilidad de producción del resultado antijurídico. En todo caso, la Sala también aclaró que, además de este elemento cognitivo, se requiere la dimensión volitiva, vinculada a que el agente haya dejado la no producción del resultado típico librado al azar. De esta manera, cuando el sujeto obra con dolo eventual, emprende un plan y no tiene el deseo inequívoco de vulnerar un específico bien jurídico. Sin embargo, la realización de ese plan implica, de forma necesaria, la puesta en marcha de un curso causal idóneo para la producción de un resultado típico y esto es perfectamente previsible para el autor. En estas circunstancias, si el agente continúa adelante, realmente asiente, acepta, que se produzcan tales consecuencias. Este es el elemento volitivo del dolo eventual. en el dolo eventual hay también una resolución, una decisión, del agente hacia la lesión del bien jurídico , pero no con la misma intensidad que en el dolo directo. Su configuración también es distinta. El sujeto concluye que, a partir del curso de actuación creado por él mismo, es probable que el resultado se produzca. Pese a esto, adopta la determinación de continuar. A partir de este momento, nótese que la concreción de la consecuencia antijurídica no depende del sujeto, quien ya emprendió actos adecuados para la infracción del bien jurídico.

La consecuencia depende del azar y las circunstancias. Con todo, es evidente que en ese instante actuó ya la determinación del sujeto y, por ende, incursionó su voluntad en la probable producción del resultado. En adición a lo expuesto, conviene precisar el elemento de “probabilidad” que actúa en la figura analizada. En el dolo eventual, el sujeto activo prevé que, probablemente, el resultado típico se producirá. Esta probabilidad surge considerada: (i) la idoneidad objetiva de los medios empleados por el agente o del curso causal que este pone en marcha y (ii) de la adecuación de las condiciones fácticas de contexto, de cara a la lesión del bien jurídico. En síntesis, el dolo eventual implica que el agente, al emprender un plan de acción, pone en marcha un curso causal que, probablemente, puede ocasionar el resultado típico y ello es previsto por el propio sujeto. Dicha probabilidad se funda en (i) la idoneidad de los medios empleados por el agente y (ii) la adecuación de las condiciones fácticas de contexto, de cara a la violación al bien jurídico en cuestión. En estas circunstancias, si el sujeto activo, habiendo previsto esa probabilidad, resuelve seguir adelante, consiente o asiente que se produzcan tales consecuencias. Así precisado el alcance del dolo eventual, es clara su compatibilidad con la tentativa de delito. Además de emprender actos idóneos y que impliquen el comienzo de la ejecución de la conducta punible, si el agente prevé la probabilidad de que el resultado antijurídico se producirá en la forma en que se ha ilustrado y, sin embargo, decide continuar adelante, acepta, asiente o asume como propios tales resultados. Si el resultado finalmente no se produce por razones ajenas a la voluntad del sujeto, entonces, se habrá cometido el delito en modalidad de tentativa, a título de dolo eventual.

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