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“resultan válidas y con vocación probatoria porque, como desde antaño lo ha venido sosteniendo la Sala, su práctica no requiere previa orden judicial de autoridad competente en la medida en que se han realizado, respecto de su propia voz e imagen, por persona que es víctima de un hecho punible, o con su aquiescencia y con el propósito de preconstituir la prueba del delito, por manera que no entraña intromisión o violación alguna del derecho a la intimidad de terceros o personas ajenas”

 Frente a la no violación del derecho a la intimidad

Si la víctima de un delito graba o autoriza la grabación de su voz o de su imagen para efectos probatorios, mientras dialoga o interactúa con el implicado, obviamente sin que éste consienta tales operaciones, podría generar una tensión aparente o muy leve entre el derecho a la intimidad del implicado, y los derechos de la víctima a la protección integral de las autoridades, a la verdad, a la justicia y a la reparación.  Ello, por cuanto en la expresión literal del artículo 15 de la Carta el derecho a la intimidad solo puede ser interferido por orden de autoridad y en los términos que la ley disponga; y porque siendo la comunicación un acto en el que necesariamente deben intervenir el emisor y el receptor, generalmente con alternancia en esas posiciones, la comunicación deja de ser privada, aunque sólo uno de ellos facilita su consentimiento para que así ocurra.

Se precisa entonces ponderar tales derechos desde la perspectiva del mejor efecto constitucional posible.

 En ese ejercicio es razonable privilegiar el derecho de la víctima, puesto que al establecer la verdad, dentro de un marco de justicia material, utilizando para ello las voces y las imágenes así grabadas, se logran los fines constitucionales atribuidos al proceso penal en mayor medida, que si se optara por la solución contraria; es decir, si se concediera preponderancia a la intimidad del implicado como derecho absoluto o intangible, mientras la autoridad judicial no disponga lo contrario.

Se dice en tal contexto que la tensión es solo aparente o muy leve, toda vez que no se requiere confeccionar intrincados argumentos para encontrar la solución adecuada, sino que la axiología constitucional ofrece la respuesta de manera obvia y evidente.

 Es claro que el de la intimidad es un derecho fundamental no absoluto y que puede ser objeto de limitaciones, con fines constitucionales o con arreglo a la ley; en cambio, la búsqueda de la justicia material dentro de un marco jurídico es un principio superior fundante del Estado de derecho, una meta, un horizonte de llegada, que no admite excepciones y que irradia todo el espectro jurídico desde el Preámbulo de la Constitución Política.

Grabaciones entre particulares y su utilización como prueba, en providencia en CSJ. AP, 9 dic. 2013, rad. 34099

El secreto de las comunicaciones se refiere esencialmente a la protección del ciudadano frente al Estado para prevenir intromisiones de la autoridad pública en la esfera privada, y que las conversaciones grabadas por un tercero en conversación con otros, no infringe ese derecho, siempre y cuando la persona que grabó haya tomado parte en la conversación que lo hace destinatario del mensaje, pues se debe distinguir entre, grabar una conversación de otros y grabar una conversación con otros.

 Apuntando al análisis de la protección del Derecho a la Intimidad, el mismo Tribunal Supremo de España ha venido delineando unas reglas que privilegian la intangibilidad de la garantía constitucional en el caso que se viene relacionando de las grabaciones realizadas por el particular que interviene en una conversación, partiendo de la premisa que los derechos fundamentales “no producen una vinculación general de sujetos privados” o lo que es lo mismo “carecen en principio de un efecto horizontal o respecto de terceros”, pero aparte de ello, y mirado desde la arista de quien entrega una información de manera espontánea en una conversación, tal exteriorización “demuestra que el titular del derecho no desea que su intimidad se mantenga fuera del alcance del conocimiento de los demás”, esto precisamente es lo que le permite al destinatario de la comunicación, revelarlo a otros o en los estrados judiciales porque no está obligado a mantenerla en reserva.

Reiteradamente la Corte en CSJ AP3043-2016, rad. 42469

«Significa lo anterior que la habilitación que, por virtud del principio de ponderación, se viene reconociendo a las víctimas, también se hace extensiva a la persona que grabó, y ha tomado parte en la conversación como destinatario del mensaje».

 

 

 

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