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Considérese lo anterior bajo las siguientes variables: si se pretende la declaración de simulación absoluta de una compraventa donde una madre vende a una hija un inmueble, para que la pretensión esté llamada a prosperar se debe acreditar no sólo que la compraventa o alguno de sus elementos son simulados o aparentes, sino además que no existió ningún negocio subyacente entre las partes, fuente de posiciones jurídicas diferentes de aquellas que se derivan del negocio simulado. En caso de que exista ese negocio subyacente, la pretensión aún estaría llamada a prosperar como simulación relativa sólo en caso de que se haya afirmado adecuadamente la posición jurídica respectiva: esto es, cuál sería el contrato subyacente y cómo el reconocimiento de sus efectos plenos interesa al pretensor. Es menos importante la forma de la reclamación, o la calificación jurídica de la pretensión, que el hecho de que el punto haya sido efectivamente objeto del litigio: se haya discutido en la audiencia, haya sido objeto de pruebas, de contradicción, de consideración y decisión en primera instancia. Siguiendo con el ejemplo: si en el proceso resulta probado que la compraventa de la madre a la hija no fue tal, sino una donación; el pretensor podría beneficiarse de que se den plenos efectos al negocio subyacente; por ejemplo, a través de una pretensión consecuencial de nulidad absoluta del contrato de donación, por falta de alguna solemnidad legal.

Pero, si la compraventa de la madre a la hija no fue tal, y se prueba que fue una permuta o una dación en pago; la primera carga que tendría que superar el demandante, relativa a su interés concreto para obrar, sería afirmar con claridad cuál fue ese negocio subyacente (permuta, dación en pago) y cómo el reconocimiento pleno de sus efectos le reporta un interés jurídicamente tutelado. Si esta carga no se cumple la pretensión no debe admitirse, ni reconocerse en la sentencia. De hacerse se afectaría la congruencia y el derecho de contradicción. Para distribuir la carga de la prueba en estos casos, la Sala razona del siguiente modo: 1. Es carga de la parte demandante probar por lo menos indiciariamente el acuerdo simulatorio y su interés para hacer valer la posición jurídica que se quiso afectar con el acto simulado. La ausencia o insuficiencia probatoria, por lo menos indiciaria, sobre este punto, se resuelve en contra de la pretensión. 2. Por otro lado, si hay indicios claros de simulación (acuerdo simulatorio más interés cierto del demandante), la pretensión está llamada a prosperar. 3. En ese supuesto, la parte demandada tiene la carga de romper esos indicios con argumentos y pruebas sobre la seriedad del negocio que se acusa de ser simulado; o bien la existencia de un negocio subyacente que sea incompatible con el interés del demandante en obtener una declaración de simulación. Habiendo indicios serios de simulación, la pretensión está llamada a prosperar, a menos que el opositor alegue y pruebe hechos exceptivos, como la existencia de negocios subyacentes, o de hechos o actos que acreditan la seriedad del acto que se reputa simulado. Si hay duda sobre estos puntos, se resuelve en contra de la excepción. Por último, cuando el negocio que los hermanos reputan simulado lo celebra una hija conviviente y/o cuidadora de una madre mayor, se considera que debe valorarse el cuidado familiar como un aporte patrimonial, fuente de obligaciones.

La persona que cuida, acompaña, coadministra los negocios, o apoya económicamente a una persona mayor de la familia, invierte en ello tiempo, esfuerzo, trabajo, dinero; puede ser válidamente reconocida por la persona con la que convive o a la que cuidada como acreedora de su patrimonio. Esto ocurre con el testamento, un acto unilateral. Nada se opone a que este mismo reconocimiento se haga para que tenga efectos en vida de la persona que se obliga, a través de actos unilaterales donde se reconoce, se monetiza y se retribuye una obligación. Si bien es cierto que la solidaridad familiar es un deber constitucional y legal, que en principio no es oneroso; no es menos cierto que el ejercicio práctico de ese deber tampoco tiene porque ser gratuito, ni naturalizado en las mujeres familia, ni mucho menos fuente unilateral de desventajas económicas, sociales, políticas, intelectuales, o de otro tipo para las personas cuidadoras de la familia, sin remuneración alguna. En ese sentido, si la madre que convive con una de sus hijas, en pleno uso de su autonomía, decide reconocerse como deudora de ésta, bien sea por cruces de cuentas en la economía doméstica; ya sea por el reconocimiento del cuidado y la compañía como fuente de obligaciones; tal voluntad debe valorarse como un acto válido de una persona autónoma, en relación con otra con quien tiene una sociedad de hecho derivada de la convivencia y el cuidado.

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