El régimen de inhabilidades para contratar con el Estado es un conjunto de restricciones establecidas por el constituyente o por el legislador que afectan directamente la capacidad de las personas para establecer relaciones contractuales con el Estado. Las inhabilidades e incompatibilidades al ser restricciones o limites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales deben cumplir con el principio de legalidad, es decir, deben estar tipificadas en la Constitución o la Ley.
Por un lado, el artículo 126 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 2 de 2015, establece que: “Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente”. Asimismo, “Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior”. Ambas prohibiciones se suman al catálogo del artículo 8 y siguientes de la Ley 80 de 1993, especialmente, cuando –conforme al literal a) del numeral 1– “Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales […] Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes”, régimen que se extiende también a las entidades exceptuadas del EGCAP en virtud del inciso primero del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 y al régimen de las ESAL de acuerdo al artículo 6 del Decreto 092 de 2017.
Por otro lado, conforme al artículo 8, literal b) del numeral 2, de la Ley 80 de 1993, no podrán participar en procedimientos de selección ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva “Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante”, restricción que también se extiende al cónyuge o compañero permanente con fundamento en el literal c) ibidem.
Ahora bien, la Ley 136 de 1994, dicta los principios generales sobre la organización y el funcionamiento de los municipios y en estos, se encuentran taxativamente las inhabilidades e incompatibilidades para la elección del alcalde, de la precitada ley y las restricciones para la elección del personero. En el anterior contexto surge las dudas abordadas en el concepto C-175 de 2023, en relación con el alcance la restricción prevista en el artículo 8, literal b) del numeral 2, de la Ley 80 de 1993. Por un lado, esta Subdirección abordó el alcance la restricción que se viene estudiando y señaló que, de acuerdo con lo explicado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-429 de 1997, esta restricción protege el principio de moralidad administrativa, ya que “[…] se dirige a los familiares de aquellas personas que gozan del poder de decisión de adjudicar contratos, o pueden tener influencias que razonablemente puedan determinar la decisión, pues en tales casos esos vínculos colocan en peligro la transparencia y seriedad del proceso de contratación administrativa”.
Así las cosas, la restricción aplica a los parientes y al cónyuge o compañero permanente de los servidores públicos de los niveles directivo y asesor. Igualmente, esta inhabilidad aplica a los familiares de los miembros de la junta o consejo directivo, teniendo en cuenta que el artículo 4 de los Decretos 770 y 785 de 2005 dispone que el nivel directivo “Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de Dirección General, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos”. Igualmente, la Corte Constitucional en la decisión anteriormente citada explica que los miembros de las juntas o consejos directivos de establecimientos públicos, sociedades comerciales del Estado, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, pertenecen a esta categoría de empleos. Además, también aplica a los parientes de las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.
Por otro lado, estudió el grado de consanguinidad hasta el cual se extiende la prohibición de celebrar contratos estatales, aclarando que, el parentesco por consanguinidad para la prohibición se restringe a los padres, hijos, abuelos, nietos y hermanos conforme a las definiciones de los artículos 35 y siguientes del Código Civil. Lo anterior, sin que pueda extenderse del tercer grado de consanguinidad en adelante, ya que no es posible la interpretación extensiva.
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