El ponente advierte que rectifica su posición anterior en la cual venía aplicando la línea jurisprudencial según la cual el nexo instrumental no era suficiente para imputar responsabilidad al Estado en los casos de daños causados con instrumentos peligrosos, pues estos pudieron haberse causado en el ámbito de la vida privada del agente. Bajo dicha tesis jurisprudencial, el daño solo es imputable al Estado cuando el hecho haya tenido un <>, lo que ocurre cuando el agente estatal que lo causó obró en desarrollo de sus funciones o prevalido de su condición para causarlo; frente a este aspecto adquiere especial relevancia la percepción que la víctima tuvo sobre el comportamiento del agente para –a partir de allí– establecer si obró con motivaciones del servicio.
En esta decisión, el ponente se aparta de la anterior línea jurisprudencial por las siguientes razones:
• Porque el riesgo creado por el Estado con el uso de instrumentos peligrosos lo hace responsable de los daños que se causen con ellos. En estos casos, el Estado responde por tener la condición de guardián jurídico de tales instrumentos, que se presume cuando son de su propiedad; dicha calidad le otorga un poder de control y dirección sobre los mismos y le permite determinar a quién se los asigna, en qué condiciones y hasta cuándo.
• Porque la creación de un riesgo es un título de imputación objetivo que justifica de manera autónoma la obligación de reparar a cargo del Estado.
• Porque en estos casos el Estado no responde por haber incurrido en una <> derivada de la actuación negligente de un agente suyo. En consecuencia, en estos eventos no es necesario demostrar el nexo de la actuación del agente con el servicio ni mucho menos hacerlo a partir del criterio de <> el cual es difícil de determinar en muchos casos e imposible cuando se es objeto de una agresión mortal.
• Porque con esa tesis se desconoce el artículo 90 de la Constitución Política que establece la obligación a cargo del Estado de reparar los daños antijurídicos que le sean imputables y la imputación no solo puede derivar de la existencia de una falla del servicio, sino de la condición de guardián del objeto peligroso con el que se causó el daño.
• Porque en los casos de daños imputables de forma objetiva, el Estado solo puede exonerarse acreditando una causa extraña; y la utilización indebida del instrumento peligroso por un agente estatal, así ocurra en el ámbito de su vida privada, no puede considerarse como un hecho externo. El hecho del tercero.
Es claro que el agente ser prevalió de su condición de cabo III del Ejército Nacional para causarlo, pues no solo portaba prendas de uso privativo de la institución al momento del hecho, sino que ordenó a dos soldados de inferior jerarquía que lo acompañaran. 16.- En cuanto a la indemnización de perjuicios, se reconocerá la reparación únicamente por el perjuicio moral sufrido por los familiares de la víctima, que se presume de acuerdo con la jurisprudencia actual de la Corporación. Los demás perjuicios se niegan porque no se demostraron.
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