En lo que atañe a la responsabilidad que asume la entidad fiduciaria en el desempeño de su gestión establece el artículo 1243 ibídem que aquél “El fiduciario responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión”, clase de culpa que a voces del artículo 63 del Código Civil se define como “…la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios…” la que, sabido es, se presume en el incumplimiento contractual. En reciente jurisprudencia, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 27 de septiembre de 2022, M.P. Luis Alonso Rico Puerta, se pronunció frente a la responsabilidad de las fiduciarias, precisamente en un asunto donde se encontraba demandada la Acción Sociedad Fiduciaria S.A., e indicó que el principio de la buna fe “rige [a] la fiducia con especial carácter, dado el patente empeño que ha puesto la legislatura en definir sus etéreos contornos”, pues explica que “…Al fiduciario, tanto como al fideicomitente, interesa -o debe interesar- que la finalidad económica subyacente al negocio jurídico salga avante, puesto que de ello no solo pende su buen nombre, sino la solvencia de las obligaciones contractuales a su cargo. Por otra parte, adujo que sin que se desconozca que las obligaciones de la fiducia “son de medio y no de resultado”, lo cierto es que “su crédito contractual (conformado por las previsiones legales, estipulaciones negociales y deberes secundarios de conducta), debe ser atendido de manera. De tal que satisfaga el alto estándar de diligencia y previsión que le es propio”, lo que traduce en: “tener los conocimientos técnicos y prácticos de la profesión», «emplearlos para adoptar las medidas tendientes a la mejor ejecución del negocio y prever circunstancias que puedan afectar su ejecución», «abstenerse de realizar negocios fiduciarios en los cuales no tengan la adecuada experiencia para llevarlos a cabo o no cuenten con los recursos físicos, tecnológicos y humanos necesarios para su desarrollo», «precisar claramente cuáles son sus obligaciones en los contratos para evitar situaciones de conflicto en su desarrollo» y «prever los diferentes riesgos que puedan afectar al negocio y a los bienes fideicomitidos y advertirlos a sus clientes desde la etapa precontractual» Igualmente, es importante diferenciar “cuando el fiduciario actúa en su órbita propia, como persona jurídica, a cuando lo hace en virtud del encargo que surge de la constitución de la fiducia mercantil”, toda vez que de manera excepcional, puede ocurrir que la fiduciaria esté llamada a responder “ante una extralimitación de sus funciones o una omisión de sus deberes”, casos en los cuales “el fiduciario compromete su responsabilidad y, por ende, sus propios bienes, frente a los afectados por su obrar ilícito, responsabilidad que en el ordenamiento jurídico patrio no es extraña, en la medida, en que el que con su dolo o culpa causa un daño está llamado a indemnizarlo, siendo contractual el fundamento de esa responsabilidad, si es que esa conducta activa u omisiva se dio en desarrollo de un negocio jurídico de esa naturaleza, o extracontractual, en el caso contrario.
Así, resulta importante por parte de la fiduciaria, “la especial diligencia y los precisos conocimientos que ese agente tenía -o debía tener- sobre el contexto en el que se habría ocasionado el daño, especifican los matices del factor de imputación (subjetivo) que regirá el estudio –retrospectivo- de su comportamiento y, por contera, caracterizan los linderos del patrón de conducta que deberá probar haber cumplido, para liberarse del reproche de culpabilidad”. Ahora bien, acerca de la confianza que depositan los inversionistas en la fiduciaria, la misma Corte trae a colación la sentencia SC5430-2021, donde la misma Corporación, estableció que “para los inversionistas que consideran vincularse a un proyecto inmobiliario, la presencia de la fiduciaria es de suma importancia, pues los lleva al convencimiento de que el proyecto será adecuadamente administrado por una entidad profesional y altamente especializada, que además cuenta con vigilancia estatal”, y cuando “defrauda esa confianza no solo incumple su mandato, sino también el principio de buena fe contractual por alejarse del marco de conducta que de ella se esperaba”. En suma, el artículo 1234 del Código de Comercio establece como deberes propios del fiduciario, “el deber de realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia y el de transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario”. En cuanto a la sana crítica. Así lo ha expresado la Honorable Corte Suprema de Justicia, desde antaño en su jurisprudencia: “La apreciación razonada de la prueba, o, lo que es lo mismo, la sana crítica de esta, presupone que el fallador, teniendo por derrotero únicamente las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia que, según su entender, sean aplicables a un determinado caso, goza de libertad para valorarla, cuidándose, claro está, de exponer razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba (…).
Dado que el juez no siempre logra recaudar la prueba categórica de los supuestos fácticos debatidos en el proceso que le permitan predicar con certeza el hallazgo de la verdad para el pronunciamiento de su decisión, sino que con frecuencia debe acudir a hipótesis, en tal laborío ha de apoyarse en las señaladas pautas o “máximas nacidas de la observación de la realidad que atañen al ser humano y que sirven de herramienta para valorar el materia probatorio de todo juicio” 12 . Esa ponderación le permitirá otorgarle o no eficacia a un determinado elemento de juicio y obtener conclusiones adecuadas sobre lo sucedido.” (CSJ, sentencia SC 16 de noviembre de 1999, radicación 5223). Por otra parte, no se puede olvidar que el daño debe de generar certidumbre, es decir, que se demuestre su existencia misma; lo cual ocurre cuando no haya duda de su concreta realización, siendo este el requisito más importante “al punto que, sin su ocurrencia y demostración, no hay lugar a reparación alguna” (CSJ, SC del 1º de noviembre de 2013, Rad. n.° 1994- 26630-01; CSJ, SC del 17 de noviembre de 2016, Rad. n°2000-00196-01, reiterado en sentencia SC20448-2017). Aunado a que para que sea “susceptible de reparación, debe ser ‘directo y cierto’ y no meramente ‘eventual o hipotético’, esto es, que se presente como consecuencia de la ‘culpa’ y que aparezca ‘real y efectivamente causado’” (CSJ, SC del 27 de marzo de 2003, Rad. n.° 6879). Aquí es del caso anotar que la Corte tiene dicho que “el perjuicio futuro pueda ser cierto, o eventual o incierto: el primero se configura si hay una probabilidad suficiente de su suceso; el segundo, si ésta no se presenta y por lo mismo puede acaecer o no; únicamente aquél puede ser objeto de resarcimiento, toda vez que justamente hay motivos valederos para prever que su llegada posterior va a afectar necesariamente el patrimonio de la víctima; por contera, no puede ser considerado como una mera expectativa.” (CSJ Sentencia de 10 de septiembre 1998 exp. No. 5023)
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