Para que las pruebas sean apreciadas por el Juez deben solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en el CGP; serán rechazadas de plano las pruebas ilícitas, notoriamente impertinentes, inconducentes y manifiestamente superfluas o inútiles -como lo prevé el artículo 168 – y las que no cumplan con los requisitos específicos de cada medio probatorio. El artículo 164 prevé que, “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”; el 169 podrán ser decretadas “a petición de parte o de oficio cuando sean útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes.” El carácter fundamental de la prueba consiste en el derecho que tiene todo sujeto procesal a que se admitan, practiquen y valoren las pruebas, acorde con los medios probatorios allegados, para confirmar los hechos que fundamenten sus pretensiones o las excepciones; derecho que implica que un sujeto de derecho pueda ejercerlo dentro de cualquier tipo de proceso (civil, laboral, penal, etc.) dado que es un elemento esencial del ordenamiento jurídico.
la sentencia T-393 de 1994 le asigna la expresión de derecho a presentar y controvertir pruebas; la C-598 del 2011 califica como derecho fundamental el derecho de las partes a presentar y solicitar pruebas; la T-666 del 2012 reconoce que el derecho a la prueba es de rango fundamental; la C-496 de 2015 alude a la acción de tutela por violación al derecho a la prueba y reconoce su carácter de derecho fundamental autónomo.
El derecho a la prueba envuelve 5 aspectos, (i) el derecho a asegurar la prueba; (ii) el derecho a que se decreten pruebas; (iii) el derecho a que se practiquen las pruebas decretadas; (iv) el derecho a que se valoren las pruebas aportadas al proceso de manera oportuna; y (iv) el derecho a que se suprima la prueba ilícita, en caso de que se vean afectados derechos fundamentales considerándose un límite al derecho a la prueba.
La Corte Constitucional en sentencia SU- 159 de 2002, introduce el término de “Regla de exclusión de la prueba” considerando que el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política es una regla que contiene dos elementos, (i) las fuentes de excusión de la prueba inconstitucional, refiriéndose a aquellas que son obtenidas con violación a los derechos fundamentales y (ii) la prueba ilícita, entendida como aquella que es obtenida con violación al derecho al debido proceso y cuya ilicitud impide su valoración y las sanciona de modo que no pueda ser tenida en cuenta.
La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia se han pronunciado sobre la prueba ilegal, indicando que la prueba ilegal se genera cuando en su producción, su práctica o aducción, se incumplen los requisitos legales esenciales caso en el cual debe ser excluida como lo indica el art. 29 de la CP. Así, para que una prueba pueda ser decretada, practicada y valorada debe ser lícita y tener conexidad con los hechos objeto de controversia que sustenten los elementos axiológicos de las pretensiones y su ataque; cuando son ilegalmente producidas, practicadas e incorporadas o desbordan su objeto, deberán ser rechazadas de plano.
La Corte Constitucional en sentencia STC13350-2017, “En cuanto a los elementos probativos idóneos para establecer la existencia o no de la simulación (absoluta o relativa), por sabido se tiene que hay libertad probatoria, es decir, que no existe restricción alguna con miras a la acreditación de tal fingimiento.” En sentencia SC14059 de 2014 la Corte, “Respecto de la institución analizada no existe limitación probativa alguna; la atestación de su formación no está restringida a un medio determinado… La Sala, en reciente pronunciamiento, vindicó la libertad probatoria para acreditarla…“De este modo, podrá demostrarse mediante prueba de confesión, declaración de tercero, documento, inspección judicial, dictamen pericial e indicio de cuya valoración lógica, racional y sistemática derive inequívocamente”
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SC5631 de 2014, “Ante la dificultad de acreditar el pacto real que subyace al aparente, esta resulta ser el mecanismo ideal para auscultar la realidad, pues, con ella, “se logra, por inducción lógica, el resultado de dar por conocidos, con base en hechos firmemente acreditados en el proceso, otros que no lo están, lo que supone una labor crítica donde predominan ampliamente la labor intelectual del juzgador, quien dentro de los límites señalados en la ley, libremente escoge los hechos básicos que le han de servir para formular la inferencia y deducir sus consecuencias.” Delineando aspectos relevantes para considerar la prueba indiciaria, “De ordinario, se establecen por indicios de la simulación, ‘el parentesco, la amistad íntima, la falta de capacidad económica del adquirente, la retención de la posesión del bien por parte del enajenante, el comportamiento de las partes en el litigio, el precio exiguo, estar el vendedor o verse amenazado de cobro de obligaciones vencidas, la disposición del todo o buena parte de los bienes, la carencia de necesidad en el vendedor para disponer de sus bienes, la forma de pago, la intervención del adquirente en una operación simulada anterior, etc.’, ‘el móvil para simular (causa simulandi), los intentos de arreglo amistoso (transactio), el tiempo sospechoso del negocio (tempus), la ausencia de movimiento en las cuentas bancarias, el precio no entregado de presente (pretium confesus), el lugar sospechoso del negocio (locus), la documentación sospechosa (preconstitutio), las precauciones sospechosas (provisio), la no justificación dada al precio recibido (inversión), la falta de examen previo por el comprador del objeto adquirido, especialmente cuando se trata de un bien raíz, etc.
El artículo 243 del CGP enuncia las distintas clases de documentos: “Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, mensajes de datos, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, videograbaciones, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares.
Los documentos son públicos o privados. Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de sus funciones o con su intervención. Así mismo, es público el documento otorgado por un particular en ejercicio de funciones públicas o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es autorizado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública.”
Para que sean decretados y valorados como prueba, los documentos deberán aportarse en los términos del artículo 245 ibíd “en original o en copia” dentro de las oportunidades procesales previstas por el legislador; para la parte demandante con la presentación de la demanda y el traslado de las excepciones; para la parte demandada con la contestación de la demanda.
El último inciso del artículo 173 CGP prevé, “Las pruebas practicadas por comisionado o de común acuerdo por las partes y los informes o documentos solicitados a otras entidades públicas o privadas, que lleguen antes de dictar sentencia, serán tenidas en cuenta para la decisión, previo el cumplimiento de los requisitos legales para su práctica y contradicción”; de manera que si la parte no aportó el documento en la etapa legal que corresponde pero acreditó su solicitud vía derecho de petición ante la persona o entidad en custodia, el documento se incorporará al expediente y podrá ser controvertido, valorado y tenido en cuenta para la decisión. La prueba documental también puede practicarse conforme el trámite de exhibición previsto en los artículos 266 y siguientes del CGP, ajustada a los criterios de relevancia y admisibilidad delineados.