De igual manera es pertinente indicar que el tipo penal objeto de este proceso establece que el hecho debe darse “con ocasión y en desarrollo de conflicto armado”, por ende, para establecer si el delito se cometió por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta del conflicto armado, de conformidad con la jurisprudencia internacional170 se ha de tener en cuenta que: “El hecho de que el autor sea un combatiente; el hecho de que la víctima no sea un combatiente; el hecho de que la víctima pertenezca al bando opositor; el hecho de que el acto pueda contribuir a la finalidad de una campaña militar; el hecho de que el crimen sea cometido como parte o en el contexto de las capacidades oficiales del autor”171, lo que igualmente fue adoptado por la Corte Constitucional172, y a su vez por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia quien señaló que: “(…) el conflicto armado responde a un espectro espacio-temporal y modal mucho más amplio que el mero escenario de las confrontaciones armadas entre dos o más bandos. En ese sentido ha señalado que: “(…) es claro que el conflicto armado se desarrolla a través de distintas manifestaciones, una de ellas el combate entre las fuerzas armadas que protagonizan las hostilidades, no siendo esa su única forma de materialización. Así, las acciones militares “sostenidas y concertadas” incluyen labores de patrullaje y todas aquellas dirigidas a ejercer control sobre ciertos sectores de la población o la restricción de su movilización, entre otras, siendo a partir de la constatación de su presencia que puede predicarse precisamente la existencia de un control territorial […] Naturalmente, cualquiera s e a la manifestación del conflicto, subsiste para los miembros de las organizaciones armadas ilegales la obligación de mantener al margen de su accionar a las personas y bienes protegidas por el D.I.H.” Ahora, se ha de indicar que el artículo 25 del Código Penal establece los delitos de acción y omisión en los siguientes términos: “La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión. Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.
Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones: 1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio. 2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas. 3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas. 4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente. PARAGRAFO. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales.” En ese sentido, el delito de omisión, de forma general, se define como “la no realización de la acción típicamente indicada como prestación positiva de salvaguarda de un bien jurídico”, concepto que incluye dos presupuestos en los que puede concretarse un comportamiento omisivo “por un lado, la existencia de una situación de peligro, y por el otro, la no realización de la conducta típicamente indicada que impida el resultado lesivo”. Los punibles de comisión por omisión “son una clase de realización típica equivalente a la comisión activa de los delitos de resultado, en donde su punibilidad se deriva de normas penales de descripción positiva, además de no estar descritos de manera expresa en un precepto legal. En estos comportamientos se concreta la vulneración de deberes cualificados de solidaridad por parte de sujetos obligados de una manera especial en la protección de bienes jurídicos, surgiéndoles el compromiso de evitación del resultado con fundamento en posiciones de garantía que les son reputables, dada su relación específica con determinada institución como la familia o el Estado. Así, los delitos de omisión impropia o comisión por omisión, que tienen lugar cuando el resultado, que por antonomasia es producido con una conducta activa, es conseguido a través de una omisión, esto es, un no hacer que produce el resultado típico previsto en la ley, eventos estos para los cuales se utilizan por regla general las cláusulas de equivalencia o equiparación punitiva entre la acción y la omisión. Para este comportamiento omisivo se entra a verificar el nexo de evitación, es decir, la conducta esperada que de haber sido realizada, el sujeto habría interrumpido o evitado el resultado, y a fin de equiparar la causación de éste y la relación del omitente con el bien protegido, se ha de analizar el deber jurídico de la persona llamada a evitar esa consecuencia, precisar así quién debe garantizar su no causación, ora mediante la función de protección o de vigilancia.
Entonces, frente a la omisión impropia, impura, o comisión por omisión, el autor debe tener la obligación legal de impedir el resultado, es decir, tiene que ostentar una posición de garante o de garantía, por lo que se incurre en delito de resultado por vía de la omisión impropia cuando concurren los requerimientos para que el sujeto ostente la posición de garante, correspondiéndole la misma sanción del delito que se ejecuta por una conducta activa. En cuanto al grado de participación, la jurisprudencia de nuestro máximo órgano de justicia en lo penal, ha indicado que atendiendo las características especiales del delito de omisión impropia, y al requerirse tener la posición de garante, la autoría es la única forma posible de participación, pues “si el sujeto ostenta la posición de garante por tener la obligación jurídica de salvaguardar un bien jurídico y el mismo es lesionado así sea por la acción de un tercero, responde como autor de tal hecho a título de comisión por omisión”, autoría derivada del hecho de incumplir con el deber legal que le impone ejecutar labores de salvamento y protección. En tal orden, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, de ataño, los ha definido como las conductas en las que “por virtud de la ley los sujetos adoptan con respecto a determinados bienes jurídicos la posición de garante y por tanto tienen el deber concreto de actuar para evitar que se produzca el resultado”180, por ende, incurre en delito por omisión impropia “aquél en quien concurren los requerimientos para que ostente la posición de garante, correspondiéndole la misma sanción del delito que se ejecuta por comisión activa. Frente a la posición de garante la jurisprudencia penal ha establecido que ostenta dicha calidad, quien por competencia organizacional, institucional o injerencia, tiene el deber de cuidado respecto de un bien jurídico182, encontrando su sustento en el canon 25 de la Ley 599 de 2000, por lo cual, su atribución demanda que se demuestre i) la posición de garantía del acusado derivada de un mandato legal o constitucional o su competencia por organización o injerencia; ii) la lesión de un bien jurídico tutelado que se encuentre a su cargo; iii) la capacidad de tomar las medidas requeridas para impedir su afectación; iv) la inejecución de dichas medidas, y v) la conciencia, por parte del agente, de los ingredientes normativos de la infracción, su condición de garante y su capacidad de acción. Así entonces, conviene señalar que la teoría de la posición de garante está anclada a la teoría del deber jurídico cuando el artículo 10 del Código Penal, inciso 2º al desarrollar el tema de la tipicidad señala que “en los tipos de omisión el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política y en la Ley”, exigencia que se reproduce en el artículo 25 al señalar. “…A tal efecto se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo conforme a la Constitución y a la Ley. En tal sentido, se colige que el canon 25 del CP determina cuatro situaciones de las que se reputa la posición de garante, pues “el numeral primero alude a la asunción del agente sobre una fuente de riesgo o la protección sobre una persona; el segundo y el tercero se refieren a deberes positivos emanados de las relaciones institucionales que a su vez se fundamentan en expectativas de acción en donde el garante debe prestar ayuda. Esos deberes positivos emergen de instituciones como el matrimonio, las relaciones paterno filiales, las de confianza y los deberes del Estado frente a los ciudadanos. El numeral cuarto alude a deberes negativos que se dan cuando el agente crea un comportamiento antecedente de índole antijurídico promotor de un peligro o de una situación riesgosa, surgiéndole el deber de asegurar esa fuente de riesgo o de adoptar las medidas de salvamento que correspondan. Así entonces, la atribución de responsabilidad por vía del artículo 25 de la Ley 599 de 2000 demanda que en el trámite se pruebe i) la posición de garantía del acusado derivada de un mandato legal o constitucional o su competencia por organización o injerencia; ii) la lesión de un bien jurídico tutelado que se encuentre a su cargo; iii) la capacidad de tomar las medidas requeridas para impedir su afectación; iv) la inejecución de dichas medidas, y v) la conciencia, por parte del agente, de los ingredientes normativos de la infracción, su condición de garante y su capacidad de acción. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que: “Y en cuanto al tipo subjetivo, ha de concurrir el conocimiento de la situación típica (todos los elementos del tipo objetivo) y la conciencia de la propia capacidad de acción, lo que se traduce en el conocimiento actual de que el obligado está en condiciones de salvaguardar el bien jurídico. También habrá de verificarse la antijuridicidad de la conducta, la cual se concreta en la producción de un daño concreto al bien jurídico tutelado, propio de los delitos de resultado y que en el ordenamiento jurídico nacional, en principio, se limita a las conductas que atentan contra la vida e integridad personal, la libertad individual y la libertad y formación sexuales, todas ellas, comportamientos de resultado. Y en cuanto a la culpabilidad los elementos de la misma se conforman así: que el sujeto activo tenga capacidad de culpabilidad, es decir que se trate de un imputable, conocimiento actualizable de la antijuridicidad y la exigibilidad de otra conducta.
En todo caso, para imputar objetivamente un resultado antijurídico al comportamiento omisivo del agente a título de garante, se tiene que establecer que el sujeto a cargo del deber jurídico está determinado, al tiempo que el favorecido debe ser determinable; también que dicho deber emane de cualquiera de las categorías que fija el artículo 25 del Código Penal; así mismo, es menester identificar la obligación de protección del bien jurídico en la situación concreta o de la vigilancia de una fuente de riesgo; que no resulte imposible el cumplimiento de la obligación, lo que equivale a decir que el garante debe contar con la posibilidad de interferir en el curso causal que amenaza el interés jurídico, y por último, hay que fijar las exigencias de tiempo, modo y lugar al igual que la relación y situación específica que origina la obligación de actuar. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia187 ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno al contenido legal y dogmático de la figura de la posición de garante, cuya consagración normativa es anterior al artículo 25 de la Ley 599 de 2000, pues desde el artículo 21 del Código Penal de 1980, se hizo alusión a la misma al indicar la norma que “cuando se tiene el deber jurídico de impedir el resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo”, contemplándose la cláusula de equivalencia entre los delitos de acción y de omisión. Pero no solo la fuente normativa de la posición de garante es de naturaleza legal, sino que la misma se encuentra establecida en la Constitución al imponer tanto a los servidores públicos como a los particulares el cumplimiento de ciertos deberes por razón del principio de solidaridad propio de los estados sociales de derecho. En cuanto a la posición de garante de los servidores públicos, ésta emana de competencias institucionales según se desprende del inciso segundo del artículo 2º de la Constitución Política y del deber del Estado de acuerdo con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de velar no sólo porque sus servidores se abstengan de trasgredir garantías de los ciudadanos, sino porque en caso de que esas violaciones se presenten, se investigue, procese y sancione a sus responsables. Sin embargo, a pesar de que la figura en cita tiene raigambre constitucional, de todas formas para atribuir el resultado dañoso a quien en principio ostenta la condición de garante es necesario demostrar que al sujeto le correspondía realizar los deberes de seguridad en el tráfico o protección de bienes jurídicos, además de que esa consecuencia lesiva le era cognoscible y evitable. En cuanto a las Fuerzas Militares, la jurisprudencia ha precisado que si bien de cara al artículo 217 de la Constitución Política se les impone el deber de proteger la soberanía del Estado, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, “ese deber genérico no posibilita per se la imputación como garante en situaciones concretas, pues para atribuir responsabilidad penal a ese título es menester demostrar que el miembro de la fuerza pública creó un riesgo desaprobado que implica una lesión para bienes jurídicos, o que dada su vinculación a la entidad estatal le surge de manera puntual y específica frente a un acontecimiento determinado, el deber de protección de un interés jurídicamente relevante. Es bajo esta última circunstancia que para la gran mayoría de los casos de responsabilidad penal de los integrantes de la fuerza pública, ésta se estructura en su posición de garantes, en orden a que les sea atribuible un resultado dañoso por el incumplimiento de sus deberes de salvamento ante su obligación de evitar el menoscabo al bien jurídico, con independencia de que el riesgo haya sido creado por un tercero o por un factor de la naturaleza.
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