Ahora, frente a la prueba ilícita, prueba ilegal y exclusión probatoria, se debe tener en cuenta que el artículo 29 de la Constitución Política establece que “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación al debido proceso”, cláusula desarrollada por el artículo 23 de la Ley 906 de 2004. Ese límite implica la sanción de inexistencia jurídica para aquel medio de convicción aprehendido con total desconocimiento de las reglas legales de producción, práctica y aducción -ilegalidad- o con violación de las garantías fundamentales -ilicitud-.
La prueba ilegal o irregular se genera cuando en su producción se incumplen con los requisitos legales esenciales establecidos en el procedimiento. En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba. Por su parte la prueba ilícita es aquella obtenida con desconocimiento de los derechos fundamentales de las personas o con sometimiento a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes. Ambas pruebas tienen como consecuencia la exclusión y, por ende, no podrán ser valoradas.
Según el ordenamiento procedimental penal, la ilegalidad e ilicitud del medio de prueba se puede solicitar: (i) ante el Juez de Control de Garantías en 5 casos concretos, a saber, cuando se trata de órdenes de registro y allanamiento -arts. 219 a 232-; interceptación de comunicaciones -art.237-; retención de correspondencia – art.237-; retención, aprehensión o recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones o dejada al navegar por internet -arts. 236 y 237- y recuperación de información por otros medios tecnológicos que produzcan efectos equivalentes -art.236-. (ii) Cuando el proceso está en curso, ante el juez de conocimiento, única y exclusivamente en la audiencia preparatoria y (iii) excepcionalmente en la etapa de juicio oral cuando al practicarla, se obtenga información novedosa que permita a las partes considerarla ilegal o ilícita, pues solo en la práctica de la prueba es que se puede conocer con plenitud el proceso de recolección de la misma.
De otro lado, se ha de tener en cuenta que en la Ley 906 de 2004 se establecieron reglas puntuales sobre la prueba pericial, especialmente en lo que concierne a la base “técnico-científica” de la misma, pues existe la necesidad de que los expertos convocados por las partes expliquen suficientemente “los principios científicos, técnicos o artísticos en los que fundamenta sus verificaciones o análisis y grado de aceptación”, tal y como lo dispone expresamente el artículo 417 de esa codificación2 , donde de manera puntual se consagra la secuencia lógica de ese interrogatorio, así: (i) en primer término, debe establecerse la calidad de perito, a lo que apuntan los temas tratados en los tres primeros numerales -conocimiento teórico, conocimiento y experiencia en uso de instrumentos, y conocimiento práctico-; (ii) la explicación de los “principios científicos, técnicos o artísticos en los que verifica fundamenta sus verificaciones o análisis”; (iii) el grado de aceptación de los mismos; (iv) los “métodos empleados en las investigaciones y análisis relativos al caso”; (v) la aclaración sobre si “en sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas de orientación, de probabilidad o de certeza”; entre otros.
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