Dada la protección penal otorgada a los menores en edad inferior a 14 años frente a conductas de abuso sexual, existen razones fundadas para que el Legislador, en desarrollo de su potestad configurativa en materia penal, hubiera decidido concentrar la protección en este rango de personas menores. Veamos: “A diferencia de los casos de violación de personas y delitos sexuales mediados por actos de coerción, los tipos penales de las disposiciones demandadas (arts. 208 y 209) tipifican conductas que versan sobre acciones en principio consentidas o no resistidas por el menor, en todo caso sin la intervención de coacción alguna.
El carácter abusivo de estos actos deriva de la circunstancia de ser realizados con persona que físicamente aún no ha llegado a la plenitud de su desarrollo corporal y, especialmente, por tratarse de seres humanos que no han desplegado su madurez volitiva y sexual, prestándose para el aprovechamiento de personas que los aventajan en lo corporal e intelectual y precipitándolos precozmente a unas experiencias para los que no están adecuadamente preparados, con consecuencias indeseadas como el embarazo prematuro y la asunción de responsabilidades que exceden sus capacidades de desempeño social.
Y si la ley civil de esa manera valida la relación matrimonial de menores entre los 14 y los 18 años, y de esta manera la necesaria convivencia íntima y sexual entre los mismos, no podría la ley penal extender la protección frente a la realización de actos sexuales consentidos a jóvenes y mujeres de esa edad, tornando delictivo lo que ha prohijado como lícito. Finalmente, la medida diferenciada sin dudas persigue un fin constitucional por cuanto el artículo 44 constitucional señala a los menores no solo como sujetos de especial protección sino además sujetos de una protección reforzada. Así pues, evitar que sobre menores de 14 años se ejerzan actos abusivos de tipo sexual cumple fielmente con los propósitos señalados por la Constitución para los niños, en este caso los menores de 14 años.
Ahora bien, entrando al asunto materia de estudio y respecto al error de prohibición, en un caso en el que, como el presente, se estaba discutiendo si en delitos como el acceso carnal con menor de 14 años puede aplicarse la causal eximente de responsabilidad por error invencible, tuvo a bien indicar la Corte Suprema de Justicia, en la ya citada sentencia SP390-2023, que: “(…) Teniendo claro que es viable el error de prohibición, conforme lo planteó el representante de la Fiscalía General de la Nación, en los delitos sexuales contra menores, lo primero que ha de advertirse es que aquel aparece regulado en el numeral 11 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, conforme al cual hay lugar a su reconocimiento cuando: Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad.
En principio, la presunción iuris et iure en el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, per sé no elimina el error de prohibición como causa excluyente de la responsabilidad penal. La admisión de una tal tesis, opuesta al principio de culpabilidad que orienta al derecho penal vigente contemplado en el artículo 12 del Código Penal, reviviría la proscrita responsabilidad objetiva. Bastaría establecer el injusto, para imponer la pena prevista en el tipo penal correspondiente. En este sentido, que el consentimiento del menor de 14 años carezca de eficacia jurídica, haciendo en principio punible el acceso carnal tenido con él, no implica que su autor sea culpable. La presunción de derecho establecida a su favor y no en perjuicio del autor, no impide que éste aduzca haber obrado bajo un error invencible de prohibición, cuyo reconocimiento excluye la responsabilidad penal”.
En definitiva, es innegable el acceso a la tecnología por parte del joven como bien lo adujo el recurrente, empero nada probó que la información a la que accede a través de dicho medio, sea para ilustrarse acerca de noticias relacionadas con delitos sexuales o de otra índole, pues las reglas de la experiencia y la sana crítica, enseñan que los temas de interés para la población adolescente a través de la tecnología y medios de comunicación así como televisión y radio, distan mucho de asuntos que los instruyan en lo jurídico, es más, la información consultada por ellos frente a temas sexuales, los impulsan a que tengan experiencias de tipo sexual a muy temprana edad y así lo hacen, pasando por alto que puedan ser objeto de sanción alguna, más cuando se dan situaciones como la aquí analizada en la que se trató de un aparente “noviazgo”, donde la falta del componente violencia que sí es muy pregonado en todos los medios y pudo haberle permitido deducir lo injusto de su actuar, con mayor razón le pudo generar el convencimiento de que estaba haciendo algo, se reitera aunque no correcto, sancionable por las normas penales.
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