¿Procede la acción de reparación directa para reclamar los perjuicios de la actuación administrativa derivada de hecho de la incautación de equipos de comunicaciones, previa a la apertura de un proceso administrativo sancionatorio?
Para efectos de establecer la acción procedente en este caso, resulta necesario analizar el régimen jurídico vigente de la prestación de los servicios de telecomunicaciones en el momento en que se llevó a cabo el decomiso de los bienes, ello con el fin de determinar el contenido y alcance del “acta de incautación” causante del daño alegado y, una vez establecido ello, analizar el fondo del asunto. (…) En ese contexto[normativo y jurisprudencial], se infiere que el MINTIC es la autoridad competente para ejercer las funciones de inspección y vigilancia sobre las redes y servicios de telecomunicaciones y, por tanto, está facultado para investigar, decretar medidas preventivas, iniciar procesos administrativos y sancionar a quienes incurran en infracciones al ordenamiento de telecomunicaciones, de conformidad con lo regulado en el Título IV del Decreto Ley 1900 de 1990.
La actuación administrativa que originó el daño que alega la parte demandante se derivó de un hecho -en el cual no medió acto administrativo alguno-, cuyo registro -prueba del hecho- quedó consignado en el acta de incautación 005 del 21 de noviembre de 2002, constitutiva de una medida cautelar consagrada en la normativa de telecomunicaciones, específicamente, el artículo 10 de la Ley 72 de 1989 y el artículo 50 del Decreto Ley 1900 de 1990, normas por medio de la cuales se facultó al entonces Ministerio de Comunicaciones y a las autoridades de policía para que, de manera preventiva, suspendieran los servicios y decomisaran los equipos de aquellas personas -naturales o jurídicas- que estuviesen operando o haciendo uso de las frecuencias radioeléctricas sin la correspondiente autorización de la autoridad competente -Ministerio de Comunicaciones-.
En estas condiciones, contrario a lo decidido por el Tribunal a quo, no era procedente cuestionar la legalidad del acta de incautación, en tanto que ésta se erige como un hecho de la Administración, de carácter preparatorio, que tenía como propósito fijar los elementos de juicio necesarios para establecer si se iniciaba o no con el procedimiento administrativo, pero no tenía la calidad de un acto administrativo que creara, modificara ni extinguiera una situación de contenido particular y concreto; en cambio, constituía una actuación administrativa previa a la apertura de un proceso administrativo sancionatorio. (…) De conformidad con lo anterior, la acción de reparación directa ejercida en este caso resultaba procedente, por cuanto las pretensiones y los hechos en que se soporta denotan un daño proveniente de una actuación de la Administración que se prolongó en el tiempo y no de un acto administrativo, lo cual impone la necesidadde revocar la sentencia apelada y, en su lugar, proceder al análisis de fondo del asunto.
¿La medida cautelar consistente en incautación de los equipos de la empresa demandante, adoptada por el Ministerio de Comunicaciones fue legal, proporcional y necesaria?
Sobre la
naturaleza jurídica de las medidas cautelares (…) En términos amplios, las medidas cautelares de orden administrativo, esto es, aquellas que se autorizan a imponer en desarrollo de las funciones de inspección, control y vigilancia de las autoridades públicas, corresponden a un instrumento jurídico que tiene como propósito genérico asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva en un procedimiento administrativo, procuran la generación, consumación o prolongación de los efectos adversos que una conducta pueda generar a un bien jurídico superior, merecedor de protección.
Así, entre otros objetivos, al decretar una medida cautelar, se protege de manera preventiva, provisional y mientras dure el proceso, la integridad de un derecho o un bien jurídicamente tutelado que es controvertido o está siendo quebrantado ante el ejercicio de conductas infractoras. Por su objeto y fin, las medidas cautelares son taxativas, provisionales, instrumentales o accesorias. (…) En tanto estas medidas implican la limitación de un derecho, su decreto y ejecución por parte de las autoridades públicas, deben guardar correspondencia con los principios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad, al tiempo que deben conciliar el fin que se persigue con el respeto de las garantías mínimas de los ciudadanos. (…) La proporcionalidad de la cautela se expresa bajo una ecuación en la se debe evaluar si los beneficios que reporta son de mayor consideración que la afectación a los intereses jurídicos de quien resulta afectado con la medida que se decreta y ejecuta. La razonabilidad de la medida cautelar implica valorar el fin a la luz de la conducta que motiva su imposición, acción que en clave de la discrecionalidad administrativa implica ajustar la manifestación de voluntad a la ley, toda vez que la imposición de ella solo está permitida en tanto se encuentren presentes los supuestos previstos en la ley para su imposición.
Sobre la necesidad de las medidas cautelares, debe analizarse si se impone o no el sacrificio de un derecho de cara a la protección de bienes jurídicos superiores que pudieran resultar afectados de no decretarlas, e incluso salvaguardar todo aquello que permita alcanzar la verdad (…) De cara a la resolución del caso concreto, la Sala procederá a examinar si la cautela adoptada por el Ministerio de Comunicaciones fue legal, proporcional y necesaria. Lo anterior, por cuanto lo decidido de fondo en el procedimiento administrativo, no impone concluir necesariamente que la medida impuesta fuese indicativa de la antijuridicidad del daño, pues por su naturaleza, las medidas cautelares conllevan, per se, la limitación a un derecho, por manera que para establecer la legitimidad de estas, debe analizarse su decreto y ejecución en correspondencia con los principios referidos. (…) En el marco de los criterios referidos y por así haberse protestado en el recurso de apelación, se verificará si el tiempo que destinó la entidad demandada para iniciar y tramitar el procedimiento administrativo -tiempo que la empresa no operó, ya que la medida cautelar implicó también la suspensión de la actividad comercial- que concluyó con el archivo del expediente y la orden de devolución de los equipos incautados, se atemperó a los fines de la medida, los criterios de razonabilidad y los principios de las actuaciones administrativas, en especial los de celeridad y eficacia.
La evidencia probatoria conduce a la Sala a considerar que la medida adoptada por el Ministerio de Comunicaciones partió de una situación fáctica racional y proporcional, pues para el momento en que se efectúo la visita de inspección por parte de la autoridad, la sociedad demandante no soportó que a pesar de tener todos los elementos y equipos de un operador del servicio de telecomunicaciones no era prestador del mismo, sino que, en virtud de un contrato de franquicia suscrito con TELEMIC -con el cual no contaba en ese momento- se dedicaba a vender minutos de tiempo celular al aire. (…) Así, aunque la medida implicó una afectación patrimonial a la demandante – daño-, la misma resultó necesaria para lograr los fines que se perseguían, esto es, impedir el desarrollo de actividades no autorizadas frente el uso y explotación del espectro electromagnético, al tiempo que se ajustó a la normativa establecida para esos efectos, de manera tal que inicialmente no resultó desproporcionada ni mucho menos ilegal.
En el proveído que se ordenó el archivo de la investigación se precisó que al momento de efectuar la visita, el representante legal de la empresa manifestó no contar con el contrato de franquicia porque se encontraba en trámite con la empresa Celcaribe S.A., lo que probaba que “al momento de la diligencia la sociedad TELPRO LTDA. se encontraba funcionando sin contar con licencia o autorización de ningún operador de telefonía legalmente habilitado y por lo tanto la incautación llevada a cabo fue procedente” (se subraya). En este punto, se destaca que es una obligación de todo comerciante tener y conservar, con arreglo a la ley, la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios o actividades (artículo 19, numeral 4), obligación que adquiere mayor relevancia cuando se trata de operaciones o negocios relacionados con servicios públicos donde están inmersos bienes de propiedad del Estado, sometidos a un especial control, como sucedía en el sub-lite (artículos 4 y 5 Ley 72 de 1989).
Así, en criterio de la Sala, los requisitos legales para la imposición de la medida se cumplieron y justificaron la decisión proferida por la entidad, en tanto la actuación administrativa tuvo soporte en el proceder de la sociedad demandante que no demostró ser titular de la respectiva autorización -contrato de franquicia- para comercializar minutos de tiempo a usuarios del servicio de telefonía, lo que justificó su imposición. De esta manera se vieron satisfechos los principios de legalidad, proporcionalidad y necesidad al momento de ejecutar dicha cautela. (…) Sin perjuicio de las anteriores consideraciones, frente de los tiempos que se destinaron para adelantar la actuación administrativa, la Sala tiene fundadas razones para estimar que superaron los plazos razonables, atendiendo el llamado que hace la actora para escrutar lo que en su criterio fue una demora injustificada que a la postre se fincó como causa determinante de los daños patrimoniales cuya indemnización se reclaman con la demanda, ya que durante dicho periodo no pudo desarrollar su objeto social.
En ese entendido Mintic incurrió en una falla en el servicio por el retardo injustificado en la adopción de la decisión de archivo del procedimiento administrativo y la devolución de los equipos de comunicación, con ello privó al demandante de ejercer su actividad comercial por un tiempo superior al necesario y le vulneró su derecho al debido proceso.
Acerca del plazo razonable para iniciar y decidir un procedimiento administrativo en vigencia del CCA (…) En el asunto bajo análisis, la normativa regulatoria de la medida adoptada por el entonces Ministerio de Comunicaciones no contiene normas procesales específicas en las que se determine la duración y el paso a paso a seguir dentro de dicha actuación; por manera que resulta procedente remitirse a la primera parte del Código Contencioso Administrativo -vigente para la época de los hechos-, el cual en su artículo 3 dispone que las actuaciones administrativas deben desarrollarse con arreglo a los principios de celeridad, economía y eficacia, entre otros. (…) En virtud de estos principios, las autoridades administrativas tienen el deber de dar impulso oficioso a los procedimientos y suprimir los trámites innecesarios, adelantar los procedimientos en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos y, evitar decisiones inhibitorias, logrando la finalidad del proceso adelantado. El CCA no define un término particular e invariable para dar inicio a una actuación administrativa, ni establece de forma concreta el lapso que tiene una autoridad para resolver de fondo un proceso; sin embargo, el retardo en iniciar una actuación administrativa o decidirla, puede derivar en un juicio de responsabilidad del Estado.
En ese contexto, la dilación injustificada se presenta cuando la duración de un procedimiento supera el plazo razonable. La razonabilidad del plazo se establece en cada caso particular y ex post, teniendo en cuenta criterios tales como la complejidad del asunto, la actividad procesal del interesado, la conducta de la autoridad competente, y la situación jurídica de la persona interesada. También pueden mediar factores tales como el volumen de trabajo de la entidad, las especificidades y temas técnicos de cada trámite, y el análisis de factores exógenos al proceso que puedan tener un impacto directo en el trámite y su duración. (…) Bajo este contexto, la Sala resalta la necesidad de determinar en el sub examine un término prudente para aperturar e iniciar el curso del proceso, pues la duración indefinida no es pauta para definir la legalidad del actuar. En este empeño, debe iniciar por indicarse que de cara a actuaciones administrativas, los términos para su iniciación y decisión, deben considerar tanto la realización de los fines de la función administrativa como la efectividad y protección de los derechos de los administrados. No se trata de privilegiar uno de ellos, pues en tal ecuación la realización de los fines de la función no conlleva la supresión de la protección y realización de los derechos referidos. (…) La imposición de una medida cautelar impone la restricción a un derecho, de ahí que la celeridad en la actuación se impone como pauta de conducta. No se trata de decidir la actuación en el menor tiempo posible sino de definirla en el tiempo necesario para la realización del fin último que se propuso con la adopción de la medida cautelar y el objetivo de la actuación administrativa. A la par de este razonamiento, el legislador al expedir el CCA, concibió unas herramientas para garantizar la decisión oportuna de las actuación de la administración pública.
Ahora, es importante destacar que el vencimiento de los términos procesales y procedimentales que regulan determinadas leyes no implica que se esté ante una afrenta a la ley, pues dependiendo de las particularidades de cada actuación, podrán ser necesarios mayores tiempos, todo ello dependiendo de las contingencias que se deban definir en este tipo de procedimientos. (…) Documentalmente está acreditado que la hoy demandada tardó 4 meses y 3 días para dar inicio al proceso sancionatorio. No media en el expediente prueba de que ese tiempo se hubiere destinado a alguna actividad preliminar o de verificación y, aún de haberlo hecho, que demandara tal lapso de tiempo. La fase de averiguaciones preliminares es una etapa que tiene como objetivo general que la entidad recaude la información necesaria para establecer si se debe o no abrir una investigación administrativa; así, por lo regular se utiliza para: (i) verificar la ocurrencia del hecho; (ii) determinar la presunta violación de normas; (iii) identificar plenamente los posibles infractores o (iv) considerar la eventual procedencia de sanciones. El Consejo de Estado ha señalado la referida etapa no está sujeta a formalidad alguna, no constituye una etapa obligatoria y las entidades no están obligadas a iniciar una investigación, pues ésta solo se deriva de la presencia de los supuestos representados en el mérito para iniciar un procedimiento sancionatorio.
Así, si bien en esta etapa la entidad demandada se dedicó a inspeccionar los equipos incautados -4 celufijos, una sola central de llamadas y un disco de duro- y a verificar si las llamadas telefónicas de larga distancia nacional se estaban enrutando por la infraestructura celular de los operadores autorizados o por redes no habilitadas (complejidad del asunto), para lo cual, se infiere -y no se demostró lo contrario-, el Ministerio de Comunicaciones contaba con el personal experto y programas especializados para tal verificación, lo cierto es que cuatro (4) meses para proferir el auto de apertura, formular cargos e incorporar pruebas -que habían sido recaudadas desde la diligencia de incautación-, cuando mediaba una medida cautelar que afectaba unos derechos, se concluye que no es un plazo razonable. (…) Lo anterior se agrava cuando se repara en que la entidad demandada no valoró previamente los argumentos y documentos que había allegado TELPRO mediante peticiones del 22 de noviembre de 2002 y 7 de marzo de 2003, con el fin de aclarar la situación de supuesta irregularidad (conducta del investigado)
Bajo este escenario, tampoco resultó razonable el lapso que tardó la cartera Ministerial para ordenar el archivo del expediente administrativo, en tanto que esta decisión tuvo como fundamento exactamente los mismos argumentos que ya había expuesto TELPRO en las peticiones referidas y en los descargos; es decir, que esta sociedad no era prestadora ni gestora del servicio público de telecomunicaciones, sino que en virtud del contrato de franquicia suscrito con TELEMIC -aportado al expediente administrativo desde el 22 de noviembre de 2002-, comercializaba tiempo al aire celular con la autorización previa y expresa de un concesionario del servicio de telefonía móvil. (…) Ciertamente, se considera un tiempo excesivo si se tiene en cuenta que en ese procedimiento administrativo no se destinó tiempo para la práctica de pruebas (…) de ahí que nueve (9) meses desde que se incautaron los bienes de la sociedad actora -se cumplían en agosto de 2003-, resultaran suficientes y razonables para adoptar una decisión de fondo; sin embargo, el MINTIC tardó diecisiete (17) meses en proferirla. (…) se expuso previamente, el desarrollo de los trámites administrativos se debe dar en un tiempo razonable, conforme lo prescribe el ordenamiento jurídico; la celeridad es un principio que debe gobernar toda actuación administrativa, de lo cual se infiere que la tardanza no justificada constituye en tanto es generadora de un daño, es susceptible de activar la responsabilidad del Estado.
En consecuencia, al encontrarse acreditada en el sub examine la falla referida con proyección directa sobre la indisponibilidad de los equipos con los que la ahora demandante desarrollaba sus actividades comerciales, es pertinente concluir que se está en presencia de un daño que la demandante no estaba en la obligación de soportar, pues se le privó de ejercer su actividad comercial por un tiempo superior al necesario para dar inicio a la actuación administrativa y definirla.
Al hilo de lo dicho, se precisa que el MINTIC no hizo esfuerzo probatorio alguno para acreditar que la mora para iniciar, estudiar y decidir el proceso sancionatorio y resolver los recursos estuviera justificada. La parte demandada tenía el deber de probar cuáles fueron los factores que incidieron en concreto en la tardanza para resolver dicho asunto de manera oportuna, como, por ejemplo, la complejidad del asunto o cualquier otro que considerara relevante; no obstante, no allegó ningún elemento probatorio que permitiera establecer las razones por las cuales se tardó 4 meses para emitir auto de apertura, un año más para proferir acto definitivo y 4 meses más de lo previsto en la ley para notificar la resolutiva de la “vía gubernativa”, más allá de solicitar en esta última actuación una revisión y concepto a la Dirección de Administración de Recursos del Ministerio de Comunicaciones, lo cual, en cualquier caso, no justifica el tiempo que fue destinado para decidir los recursos.
Por consiguiente, no se probaron las circunstancias que dieron lugar a que la entidad tardara 8 meses más del término que se consideraba razonable para concluir que la actora no había vulnerado la normativa de las telecomunicaciones, más aún cuando soportó dicha decisión en los argumentos y pruebas que desde antes de iniciar el procedimiento administrativo fueron aportadas por TELPRO; así como tampoco justificó el motivo por el que tardó 4 meses más de lo previsto en la ley para notificar la decisión de negar el recurso de reposición y rechazar el de apelación interpuesto contra el auto 0024 del 29 de abril de 2004.
A tono con las razones expuestas, se impone concluir que la administración pública demandada incurrió en una falla en el servicio por el retardo injustificado en la adopción de la decisión de archivo del procedimiento administrativo, circunstancia que está relacionada directamente con el perjuicio material alegado. Lo anterior en la medida que se demostró la vulneración del debido proceso en clave de los principios que definen las actuaciones céleres de la administración, lo que conllevó a la afectación patrimonial del demandante durante el tiempo que excedió la Administración para ordenar la devolución de los equipos -12 meses en total-, daño que compromete la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada. En consecuencia, se impone la necesidad de revocar la sentencia objeto de recurso para, en su lugar, declarar patrimonialmente responsable al MINTIC.
Bajo esa orbita se Procede reconocer una indemnización por el lucro cesante de la parte demandante por las ganancias o ingresos que dejó de obtener la sociedad actora como consecuencia de la dilación injustificada del MINTIC para decidir de mérito y resolver los recursos interpuestos en el trámite del proceso administrativo. A partir de allí, [artículo 1614 del Código Civil] queda claro que la indemnización de perjuicios abarca el aumento patrimonial que fundadamente podía esperar una persona de no haber ocurrido el hecho dañoso; por tanto, este perjuicio corresponde con la idea de una ganancia frustrada (…) De acuerdo con lo manifestado en el libelo demandatorio, la parte actora (…) solicitó por concepto de lucro cesante la suma de $100’000.000. Así, entonces, en el sub – lite, el lucro cesante pedido corresponde a las ganancias o ingresos que dejó de obtener la sociedad actora como consecuencia de la dilación injustificada del MINTIC para decidir de mérito y resolver los recursos interpuestos en el trámite del proceso administrativo.
En el asunto bajo estudio, el a quo decretó un dictamen pericial para que un perito avaluador cuantificara los perjuicios materiales sufridos por la parte actora. (…) Si bien en dicho dictamen no se establecieron las ganancias mes a mes de la empresa, dado que en los estados financieros al 31 de octubre de 2002 aparece son los “acumulados” (ingresos por los distintos conceptos, egresos, deudas etc. del año 2002), del ejercicio contable que realizó el experto es posible deducir que si la utilidad neta de diez (10) meses arrojaba un valor de $20’519.745, la de un mes equivaldría a $2’051.974, suma resulta acorde con los registros contables arrimados por la actora. (…) Por consiguiente, teniendo en cuenta que fueron en total 12 meses -8 en proferir decisión de fondo y 4 en notificar la resolutiva de los recursos- los que estimó la Sala se tardó demás el MINTIC en el trámite del procedimiento administrativo, se reconocerá a favor de la demandante, por concepto de lucro cesante, las utilidades que dejó de percibir en los referidos 12 meses, es decir, $24’623.688, suma que será actualizada con la fórmula jurisprudencialmente aplicada para tal efecto (…) En ese orden de ideas, el MINTIC deberá pagar a TELPRO a título de daño material, en la modalidad de lucro cesante, la suma de sesenta y ocho millones setecientos cincuenta y ocho mil seiscientos tres pesos ($68’758.603).
Sentencia emitida el cinco (05) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)
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