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En las condiciones analizadas, y de acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la Sala estima que la imposición de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, que fue decretada el 4 de julio de 2003, omitió el análisis del requisito de la necesidad, pues la Fiscalía, en esa decisión, no explicó ni argumentó lo concerniente a la procedencia de tal determinación de cara a lo dispuesto en el artículo 355 de la Ley 600 de 2000 -que consagraba lo atinente a los fines de la detención preventiva-, lo que evidencia una falla en el servicio, que quedó demostrada con la providencia que declaró la nulidad de la resolución del 4 de julio de 2003, que resolvió la situación jurídica de los demandantes. Lo que se observa es que la Fiscalía General de la Nación impuso una medida de aseguramiento sin justificarla con el requisito de la necesidad -4 de julio de 2003-, que posteriormente fue declarada nula, a la par que adelantó una investigación que concluyó con la preclusión por atipicidad de la conducta, al demostrarse que las actuaciones adelantadas por los hoy actores giraron en torno al incumplimiento de una promesa de compraventa, lo que estaba lejos de constituir los delitos que se le endilgaron. Debe señalarse que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 201434, unificó la jurisprudencia en lo atinente al reconocimiento de los perjuicios por la afectación o vulneración relevante de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, en el sentido de que su reconocimiento procede de oficio o a petición de parte siempre y cuando se encuentre acreditado dentro del proceso su concreción y se precise su reparación integral. Igualmente, se señaló que debe privilegiarse la compensación a través de medidas de reparación no pecuniarias y, además, se precisó que, solamente en casos excepcionales, debe reconocerse una indemnización pecuniaria -hasta 100 SMLMV- exclusivamente para la víctima directa, siempre y cuando las medidas no pecuniarias no fueran suficientes, pertinentes, oportunas o posibles.

Hecho este recuento probatorio la Sala precisa que, de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales, en este caso particular, además de haberse afectado el núcleo familiar por la privación injusta de la libertad de Héctor Hernán Valbuena Valbuena y de Amelia Marina Cortés Sánchez, la Sala encuentra acreditada la afectación de los derechos fundamentales de los menores –artículo 44 de la Constitución Política-, dado que esta disposición prohíbe expresamente que los niños sean separados de sus familias, cosa que en el presente caso ocurrió, pues los menores de 14 años y 10 meses se vieron afectados por desprenderse de sus padres, en especial de su progenitora Amelia Marina Cortés Sánchez. En esa misma línea, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en pronunciamientos reiterados, ha adoptado un criterio de protección al género femenino, con fundamento en el artículo 43 de la Carta Política, toda vez que la mujer -bien sea en estado de embarazo o bien sea en estado de lactancia- debe gozar de protección especial por parte del Estado, por su relación inescindible con la constitución de la familia y, como resulta apenas natural, por su relación inherente como promotora de vida y de desarrollo en su rol de madre. En consonancia con esos precedentes jurisprudenciales, resulta imperativo destacar la importancia del papel de la mujer en la sociedad y la tarea constitucional del Estado para protegerla en su integridad, de ahí que en múltiples decisiones se haga el análisis de la perspectiva de género, criterio que debe acogerse.

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