En virtud del principio de selección probatoria, el sentenciador no está obligado a realizar un examen exhaustivo de todos los medios de convicción incorporados al proceso, sino únicamente de aquellos que considere fundamentales para sustentar la decisión adoptada, pues en el sistema de valoración propio de la sana crítica no importa el factor cuantitativo de las pruebas, sino el cualitativo, esto es, el poder demostrativo que de ellas dimane. Lo anterior, en cuanto corresponde a los funcionarios judiciales un análisis imparcial pero también racional, que se ocupe en detalle sólo de los tópicos útiles, conducentes y pertinentes respecto del tema de prueba, así como de los inescindiblemente ligados al mismo, sin que aspectos superfluos, suficientemente decantados por otras vías, meramente accesorios o intrascendentes, deban ser analizados, o siquiera referidos. En relación con la hipótesis plausible alternativa: “…Ahora bien, cuando la Fiscalía ha demostrado la hipótesis de la acusación, y la defensa pretende proponer hipótesis alternativas, fundamentadas en información a la que tiene más fácil o exclusivo acceso (por ejemplo, la prueba del origen lícito de una fortuna), tiene la carga de demostrarlas, bajo el entendido de que los estándares de conocimiento son diferentes: la Fiscalía debe demostrar su hipótesis en grado de certeza (racional) o más allá de duda razonable (Ley 906 de 2004), mientras que a la defensa le basta con demostrar que la hipótesis alternativa es verdaderamente plausible”. … “…mientras la hipótesis de la acusación debe demostrarse en el nivel de certeza (racional) o convencimiento más allá de duda razonable, las hipótesis alternativas que alega la defensa, si bien no están sometidas a ese estándar, deben ser verdaderamente plausibles…” Sobre los delitos objeto del juicio: Sobre el delito de cohecho por dar u ofrecer, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha hecho la siguiente claridad: “…Debe precisar la Corte, además, que el artículo 407 del Código Penal no exige, para la configuración del ilícito de cohecho por dar u ofrecer, que el agente corruptor indique la cantidad de dinero que ofrece al servidor público. Menos aún que demuestre la procedencia del mismo o, inclusive, su capacidad o intención de cumplir. De acuerdo con el tipo penal en mención, el mero ofrecimiento, para los fines perseguidos por la norma, es en sí mismo punible.
El punible de interés indebido en la celebración de contratos se encuentra consagrado en el artículo 409 del C.P., en el que se dispone que incurre: “El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones …”. En cuanto a los elementos constitutivos del tipo penal, se ha señalado igualmente por el órgano de cierre de la jurisdicción penal ordinaria: “Y específicamente acerca del delito previsto en el artículo 409 de Estatuto Punitivo la Sala ha indicado —CSJ SP, 16 may. 2007, rad. 23915— que el interés y el provecho no necesariamente tienen que ser pecuniarios, pues puede tratarse de la «simple inclinación de ánimo por el servidor público hacia una persona o entidad, con desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o sus funciones». En consecuencia, si la motivación indebida del servidor público conduce a la obtención de un beneficio económico para éste o para un tercero, a costa de los recursos públicos, sin duda el concurso entre las dos conductas no es aparente. Se debe resaltar que la Corte reafirma que todo el ordenamiento jurídico, por tanto el que rige la administración pública y a sus servidores, está supeditado e informado por la norma superior, por lo que sus principios «se hallan implícitos en todos los tipos penales vinculados con la contratación estatal». Pero, igualmente, la Sala ha advertido que si bien los delitos contra administración pública protegen el correcto funcionamiento de ésta «la distribución de los tipos legales en capítulos, con sus respectivas denominaciones, significa que en cada caso se tutela una dimensión distinta de la administración pública», según las especies de delito dentro de los respectivos capítulos. Es así como en relación con el interés indebido en la celebración de contratos, el ámbito de protección al bien jurídico no corresponderá concretamente al patrimonio económico del Estado, sino a la garantía de la ética administrativa, pues «… la razón de ser de este dispositivo penal radica en la necesidad, por parte del Estado, de mantener la función administrativa dentro de moldes de corrección básica, atendida de manera fiel, sin que el interés particular del funcionario llegue a opacar la rectitud que debe implicar ese ejercicio… [Tanto es así que]… si el interés particular deviene a favor de la administración… el delito se ha consumado, porque en esta modalidad no se demanda la existencia de un interés de perjuicio, pues no se busca sancionar negocios “prohibidos” sino disconformes con el ejercicio de la función pública» “Al respecto, La Corte Constitucional en sentencia C-128 de 2003, señaló: Los artículos 145 del decreto 100 de 1980 y 409 de la ley 599 de 2000, describen de manera idéntica la conducta tipificada como interés “ilícito” o “indebido” en la celebración de contratos. Si bien la denominación del tipo penal es diferente, en la exposición de motivos de la ley 599 de 2000 se señaló que el cambio de denominación tiene más un sentido pedagógico que una incidencia sobre la identificación del tipo penal estudiado. Allí se dijo “el tipo penal ya no habla del interés ilícito sino indebido.
Lo ilícito podría hacer pensar en infracción a la ley, lo cual no es cierto, puesto que el contrato puede incluso ser perfecto; empero se quebrantarían los deberes de transparencia, imparcialidad y moralidad”. En cuanto al bien jurídico tutelado, esa misma Corporación indicó: Ahora bien, la Corte llama la atención en este punto sobre el hecho de que bien puede suceder que un contrato se celebre sin que se infrinja el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, taxativamente fijado en la Constitución y en la ley, cumpliendo igualmente los requisitos legales esenciales determinados específicamente para el tipo de contrato de que se trate, sin que esto impida que se vulnere el bien jurídico administración pública. En efecto, si la actuación del servidor público llamado a intervenir en razón de su cargo o sus funciones en un contrato estatal está determinada por un interés ajeno al interés general que de acuerdo con la Constitución, la ley o los reglamentos es el que debe perseguir dicho servidor en ese caso concreto, en nada incide para la vulneración del bien jurídico el respeto del régimen de inhabilidades o incompatibilidades o el cumplimiento de los requisitos legales esenciales aludidos, pues la desviación de la actuación del servidor en esas condiciones está desvirtuando la imagen de la administración pública, la transparencia y la imparcialidad en la celebración de los contratos y en fin la moralidad pública. Esta Corporación, por su parte, ha señalado que para la configuración típica de este delito se deben reunir tres requisitos fundamentales: El delito de interés indebido en la celebración de contratos se caracteriza porque el tipo objetivo exige la presencia de (i) un sujeto calificado que interviene en los hechos en calidad de servidor público, (ii) una operación contractual a nombre de cualquier entidad estatal, y (iii) un interés particular por el agente estatal diferente al de los fines de la función pública; el tipo subjetivo requiere que la acción sea desplegada a título doloso, esto es que el servidor público proceda con conocimiento y voluntad. El delito de interés indebido en la celebración de contratos, es un tipo penal de mera conducta, por lo tanto, no se requiere un perjuicio a la administración pública para su consumación; lo que se sanciona es la prevalencia del interés particular del servidor público que interviene sobre el general de la comunidad en el proceso de contratación, en contravía de los principios y fines que rigen la administración pública. Sobre la figura del interviniente, la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia ha considerado que: “El ordenamiento penal sustantivo contempla la categoría del interviniente en el inciso final del artículo 30, cuyo tenor literal indica que «Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte». Ciertamente, el alcance otorgado por la Sala a la citada disposición ha variado al compás del tiempo. En un primer estadio jurisprudencial, la calidad de interviniente era aplicable respecto de cualquier modalidad de autor o partícipe, en palabras de la Sala, «De ahí que se pueda ser interviniente a título de autor, en cualquiera de las modalidades de autoría (art. 29), o se pueda ser interviniente a título de partícipe (determinador o cómplice)» 10, derivándose consecuencias distintas respecto del quantum punitivo según el nivel de intervención en la conducta. Así, tratándose del determinador o del autor interviniente la rebaja consistiría en una cuarta parte de la pena y, para el cómplice interviniente, daría lugar a una doble rebaja por concurrir estas dos condiciones. En una segunda fase, la Corte reconsideró el alcance del interviniente, razonando que si el determinador y el cómplice no requieren las calidades especiales exigidas en el tipo, pues el primero no ejecuta directamente la conducta y el segundo tiene un papel accesorio en su comisión, no les era aplicable la figura. Bajo este entendido, y establecida «la exclusión que a tales partícipes hace el inciso final del precitado artículo 30», la Sala advirtió que no se justificaba un tratamiento punitivo adicional más favorable a aquellos, consistente en la rebaja de la pena en una cuarta parte, por una calidad que no tenía incidencia alguna en la contribución que efectuaban respecto del comportamiento delictivo. Desde aquel momento la Corporación ha venido reiterando que el concepto de interviniente no permea toda modalidad de concurrencia en la ejecución de la conducta punible, sino que hace referencia a un dispositivo amplificador de la autoría en la comisión de reatos especiales cuando no se cuenta con la cualificación o condición prevista en el tipo penal. Puesto en otros términos, la calificación legal del interviniente corresponde a quien realiza «actos de (co)autor en delito especial pero carece de las calidades exigidas en el tipo» En este orden de ideas, la imputación de responsabilidad en tal condición presupone que el sujeto asista la ejecución del verbo rector realizando la conducta como suya, es decir, como un verdadero autor, ejerciendo cierto dominio o codominio funcional o material sobre la comisión del ilícito. De manera que la figura del interviniente corresponde a quien, en concurso con el autor, ejecuta como suya la conducta descrita en el verbo rector de un delito especial sin tener la cualificación jurídica, profesional o natural, exigida en él, de modo que la sanción penal, in abstracto, destinada para los partícipes en este tipo de punibles no se ve alterada por el hecho de carecer o no de las condiciones especiales requeridas en el reato, en tanto el extraneus es el único acreedor de la disminución punitiva prevista en el inciso final del artículo 30 de la Ley 599 de 2000
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