El artículo 1458 refiere a la competencia de los notarios para autorizar las donaciones y los requisitos de la insinuación. Sin embargo, dicha norma no consagra derechos ni obligaciones concretas de las partes, ligadas por un vínculo especial. El artículo 1741 tampoco ostenta la requerida connotación: únicamente enuncia los tipos de nulidades existentes. Por tanto, no declara, crea, modifica o extingue una relación jurídica concreta. La única parte de la norma que sí ostenta el cariz de material es el último inciso. No obstante, en el caso en concreto tal disposición no es la referida en el cargo: este se fundamentó en la nulidad absoluta. Sobre dicha disposición, se ha sostenido que: «Ciertamente, el canon 1519 del estatuto civil se limita a enumerar «los casos en que existe objeto ilícito, no consagra o extingue derechos materiales, por lo que tampoco puede calificarse como disposición de derecho sustancial» (CSJ AC4858 de 2017, rad. 1998-01235, en igual sentido A-120 de 1996, rad. 5904); el mandato 1521 de la misma obra «relacionó los elementos que debe reunir toda declaración de voluntad para que produzca efectos» e manera que los planteamientos esbozados por la impugnante no cuestionaron de ninguna manera si, al hablar de la cesión de los derechos herenciales, era necesaria la insinuación. Cuestión que, valga decirlo, hubiese sido de vital trascendencia: dicho contrato podría tener la cualidad de ser aleatorio -en algunos casos-. En efecto, esta Sala ha considerado que, en ciertas ocasiones, es virtualmente imposible estimar el valor del acto jurídico. De forma tal que no es procedente exigir a los contratantes la autorización de un notario para efectuar la donación ante la imposibilidad de fijar una cuantía6.
Ello no quiere significar, en todo caso, que tal sea una regla irrestricta. Pues habrá casos en que se conozcan las fuerzas económicas de la sucesión en que se radicará el derecho donado. Circunstancias estas en las cuales sí se deberá valorar el cumplimiento del canon 1458 del Código Civil7. No obstante, nada de ello fue discutido por el casacionista. Así las cosas, esta Corte abordará la controversia dando por sentado que el contrato celebrado entre las partes, para el caso en concreto, sí exigía el requisito de insinuación. A voces del artículo 1458 del Código Civil, las donaciones entre vivos, según su monto, requieren de insinuación8 -autorización del notario para la celebración del contrato de donación-. Con este acto se busca «proteger, en esencia, los intereses del donante en razón de la cuantía del negocio (…) lo que significa que cuando la donación excede de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo que importa es que se realice la insinuación notarial como medida de protección (…)» Las formalidades exigidas por la ley «son esenciales para el contrato de donación (…), porque se trata de asegurar la libre voluntad de aquel frente a la trascendencia del acto». Gravedad cuyas consecuencias también podrían extenderse a “a la familia y a terceros.” asignatarios forzosos del donante-. En efecto, la donación ha sido imaginada por el legislador –“orden público de dirección”- 11, como un acto con solemnidades plurales, tales como “la insinuación y la fides publica.”12 Precisamente, es esta autoridad quien aseguraría su “publicidad” y el carácter “jus acta conficiendi”. las donaciones entre vivos, según su monto, requieren de insinuación8 -autorización del notario para la celebración del contrato de donación-. Con este acto se busca «proteger, en esencia, los intereses del donante en razón de la cuantía del negocio (…) lo que significa que cuando la donación excede de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo que importa es que se realice la insinuación notarial como medida de protección (…)» Las formalidades exigidas por la ley «son esenciales para el contrato de donación (…), porque se trata de asegurar la libre voluntad de aquel frente a la trascendencia del acto». Gravedad cuyas consecuencias también podrían extenderse a “a la familia y a terceros.” asignatarios forzosos del donante-. En efecto, la donación ha sido imaginada por el legislador –“orden público de dirección”, como un acto con solemnidades plurales, tales como “la insinuación y la fides publica.”
Precisamente, es esta autoridad quien aseguraría su “publicidad” 13 y el carácter “jus acta conficiendi. De tal suerte que la insinuación por vía notarial está supeditada al cumplimiento de las previsiones normativas del aludido ordenamiento. Esto es, que el «donante y donatario sean plenamente capaces, lo soliciten de común acuerdo y no se contravenga ninguna disposición legal» (art. 1°). Y que la respectiva petición sea «presentada personal y conjuntamente» por los dos o por «sus apoderados, ante el notario del domicilio del primero», o del lugar que corresponda al asiento principal de sus negocios, si tuviere varios. Así, una vez verificadas las exigencias anotadas, el notario autoriza el instrumento17. El anotado cuerpo normativo resulta fundamental en este análisis, pues, como lo ha recordado la Corte, por medio de él «en la legislación colombiana se ajustaron las reglas y la competencia para autorizar la insinuación de las donaciones, modificándose así las previsiones que originalmente traía sobre la materia el artículo 1458 del Código Civil» Esta Corte tiene dicho ya, que la falta de insinuación, en los casos en que la ley la exige, impone la nulidad absoluta de la donación: «[P]receptúa el artículo 1458 del Código Civil que “la donación entre vivos que no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta el valor de dos mil pesos, y será nula en el exceso”. Exigiéndose este requisito de la autorización judicial en consideración a la naturaleza misma del acto, con el fin de evitar el otorgamiento de donaciones que vayan en perjuicio, ya de los presuntos asignatarios forzosos del donante, ya de terceras personas, ya del mismo donante (…) o que por cualquier otro aspecto sean contrarias al orden público o a las buenas costumbres, resulta evidente que la nulidad acarreada por la omisión de tal requisito es absoluta» Esto es, la ausencia de autorización constituye, en los términos del canon 1741 ibídem, una «omisión de algún requisito o formalidad que las leyes exigen para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos». Todo lo cual significa que la sentencia acusada no aplicó indebidamente las disposiciones señaladas. En consecuencia, la hermenéutica ofrecida por el Tribunal estuvo acorde con los preceptos normativos 1458 y 1741 del Código Civil. Se reitera, para la validez de la donación era indispensable que estuviera revestida de la totalidad de requisitos que la regulan, entre estos, la insinuación conforme al ordenamiento notarial
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