Al tratarse de un proceso declarativo, el artículo 590 del C.G.P. autoriza el decreto de medidas cautelares para estos, cuando señala que es procedente: (i) la inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro y el secuestro de los demás cuando el libelo verse sobre dominio u otro derecho real principal, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes; (ii) la inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro que sean de propiedad del demandado, cuando en el proceso se persiga el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual y; (iii) cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión.
La Corte Suprema de Justicia ha precisado sobre el tema lo siguiente: las medidas cautelares han sido consagradas en el ordenamiento jurídico como mecanismos procesales de naturaleza instrumental, temporal, variable, y accesoria, por medio de las cuales se busca asegurar la materialización de las decisiones que se imparten en virtud de los diferentes litigios que se someten a resolución judicial.
En el mismo fallo, la citada corporación realizó una diferenciación entre las cautelas nominadas y las innominadas. Frente a las ultimas, aduce que están fundadas en el arbitrio del juez, dado que se orientan a «cualquier otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir los daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión».
Es que para los trámites del linaje declarativo existen dos posibles opciones de cautelas, la inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro y las llamadas innominadas. La jurisprudencia ha señalado cuál es la medida cautelar que resulta pertinente en estos trámites. Dice la Sala de Casación Civil, Agraria y Rural en la sentencia citada que:
De lo anterior, forzoso resulta concluir, que la única cautela nominada que potencialmente procedería en los litigios declarativos corresponde a la inscripción de la demanda, esto siempre y cuando atienda a alguna de las tres hipótesis contempladas en el artículo 590 ejusdem, esto es, cuando (i) verse sobre dominio u otro derecho real principal, directamente o (ii) como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra o que verse sobre una universalidad de bienes y (iii) cuando en el proceso se persiga el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual.
Esto quiere decir que, no es dable decretar el embargo y secuestro dentro del proceso declarativo aquí adelantado, toda vez que el legislador no previó tal medida para este, siendo la inscripción de la demanda la que por excelencia, siempre que se cumplan con los requisitos, la llamada a ser ordenada.
Ahora, si bien el estatuto procesal permite decretar el embargo y secuestro dentro de procesos de familia, el proceso que se adelanta aquí, no es uno de los enunciados en el artículo 598 del C.G.P. -nulidad de matrimonio, divorcio, cesación de efectos civiles de matrimonio religioso, separación de cuerpos y de bienes, liquidación de sociedades conyugales, disolución y liquidación de sociedades patrimoniales entre compañeros permanentes- y menos, que como consecuencia de este, de manera directa se adelante uno de aquellos o hubiere sido peticionado de forma subsidiaridad.
Por otro lado, no es posible acceder a las cautelas como innominadas, teniendo en cuenta que estas cuentan con regulación en el C.G.P. Sobre esto, en la precitada decisión de tutela se dijo: Recuérdese, que esta Sala especializada en anteriores oportunidades ha referido que innominadas significa sin «nomen», no nominadas, las que carecen de nombre, por tanto, no pueden considerarse innominadas a las que tienen designación específica. Al respecto recalcó:
«(…) como lo expresa la Real Academia Española –RAE- “(…) Innominado(a): Que no tiene nombre especial (…)”3 . De modo que atendiendo la preceptiva del artículo 590 ídem, literal c), cuando autoriza como decisión cautelar “(…) cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio (…)” (subraya fuera de texto), implica entender que se está refiriendo a las atípicas, diferentes a las señaladas en los literales a) y b), las cuales sí están previstas legalmente para casos concretos; de consiguiente, las innominadas no constituyen una vía apta para hacer uso de instrumentos con categorización e identidades propias. Esta interpretación se infiere de la boca del legislador, cuando asienta con relación a las innominadas: “(…) cualquiera otra medida (…)”, segmento que indisputadamente excluye a las otras».
Esto quiere decir que, las cautelas innominadas son las que no encuentran regla especifica de nominación en el ordenamiento procesal civil, razón por la que no cabe duda que el embargo y secuestro de bienes inmuebles halla regulación en los artículos 593 –numeral 1°- y 594 del C.G.P., respectivamente; es decir, no es posible rotular la solicitada como medida innominada.
La Sala Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia ha referenciado frente a las medidas cautelares innominadas, cuando se solicita el embargo y secuestro dentro de procesos declarativos. Dice la Sala que: 4.1. Y es que, como quedó visto, la Colegiatura accionada consideró, que no era procedente decretar la específica cautela solicitada por la aquí accionante, por no estar expresamente autorizada para el proceso cuestionado, ni tampoco encuadrar dentro de la categoría de innominada, por consistir en un típico embargo y secuestro de bienes, específicamente de dinero depositado en cuentas bancarias y de otros títulos representativos de capital, postura que acompasa con la interpretación que hizo esta Sala referente a las cautelas innominadas regladas en el literal C del numeral 1º del artículo 590 del Código General Proceso, al considerar que «uno de los elementos distintivos de las medidas cautelares es su carácter restringido con relación a las medidas nominadas, el cual no se ha perdido ante la entrada en vigencia del Código General del Proceso, pues en el Libro Cuarto, Título I, Capítulo I de dicha reglamentación, expresamente se prevén las cautelas pasibles de ser ordenadas dentro de los distintos trámites, precisándose su procedencia dependiendo del tipo de litigio (declarativo, ejecutivo, “de familia”) y de las especiales circunstancias como se halle.
Sobre este último aspecto, vale acotar lo señalado por la Jurisprudencia frente a una cautela nominada como lo es la inscripción de la demanda: Lo dicho fulge límpido de la reciente historia de la cautela en cuestión, analizado comparativamente, entre la anterior legislación y la nueva, según la transcripción. No se ha contemplado explícitamente en el pasado, ni se evidencia en el C. G. del P. para la inscripción de la demanda esa exigencia; sólo aparece en la estructura del literal c para las cautelas innominadas, es decir, para aquéllas que carecen de nombre o de designación específica; como lo expresa la Real Academia Española –RAE- “(…) Innominado(a): Que no tiene nombre especial (…)”
De modo que atendiendo la preceptiva del artículo 590 del Código General del Proceso, literal c), cuando autoriza como decisión cautelar “(…) cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio (…)” (subraya fuera de texto), implica entender que se está refiriendo a las atípicas, diferentes a las señaladas en los literales a) y b), las cuales sí están previstas legalmente para casos concretos; de consiguiente, los requisitos establecidos para el decreto de las medidas innominadas no pueden ser extensivos para aquéllas existentes con categorización e identidades propias (inscripción de la demanda, embargo y secuestro); amén de la clara autonomía que dimana del numeral 1 del art. 590 del C. G. del P, en relación con cada uno de los literales: a), b) y c).
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