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Se trata que en una aprehensión aun individuo, luego de que agentes de la Policía Nacional le solicitaran una requisa y este sacó de su pantaloneta 2 bolsas transparentes plásticas de cierre herméticas envueltas con cinta transparente que en su interior contenían una sustancia pulverulenta de color beige, sustancia que al ser sometida a las pruebas preliminar y confirmatoria, arrojó positivo para cocaína y sus derivados, en un peso neto de 456,9 gramos. En cuanto a las cantidades superiores a la denominada dosis personal, el órgano de cierre de la jurisdicción penal reconoció, a partir de lo que la doctrina denomina elementos subjetivos distintos del dolo, elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto, la existencia de la intención o ánimo del agente, como ingrediente determinante para verificar la tipicidad de la conducta. “(…) En este sentido, cobra importancia la orientación que frente al delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes ha dado la Sala en multiples sentencias en el sentido de considerar el ánimo –de consumo propio o de distribución- del sujeto activo como ingrediente subjetivo o finalidad del porte de sustancias alucinógenas, a efectos de excluir su responsabilidad penal o de estimar realizado el tipo de prohibición. Con ello, la Corte está reconociendo la existencia en el tipo penal del artículo 376 del Código Penal de lo que se conoce en la doctrina como elementos subjetivos distintos del dolo, elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto, que son aquellos ingredientes de carácter intencional distintos del dolo que en ocasiones se emplean para describir los tipos penales y que poseen un componente de carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del sujeto realizador de la conducta descrita. (…) De esa manera, en relación con el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el recurso a los elementos subjetivos diferentes del dolo, tiene el propósito de efectuar una restricción teleológica del tipo penal, pues no obstante que el contenido objetivo del verbo rector llevar consigo remite a la realización de la conducta penalmente relevante con el solo acto de portar las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas, el desarrollo jurisprudencial atrás relacionado ha reducido el contenido del injusto a la demostración del ánimo por parte del portador de destinarla a su distribución o comercio. Lo anterior en tanto si bien en el sub examine no hay duda de la materialidad de la conducta, esto es que la sustancia corresponde a cocaína y sus derivados, y que antes de su aprehensión, J A R S llevaba consigo las 2 bolsas que contenían el estupefaciente, la Fiscalía no aportó ningún elemento material probatorio y mucho menos prueba, del cual se pueda establecer que la intención del procesado iba dirigida al tráfico de esa sustancia, pues si bien en el recurso de alzada fue enfático el delegado del Ente Acusador en que esa intención se infería de la cantidad de sustancia incautada, lo cierto para esta Sala es que la cantidad de droga no es concluyente a efectos de establecer la lesividad de la conducta, pues en todos los delitos de peligro abstracto debe tener cabida la presunción iuris tantum para desvirtuar el carácter antijurídico que llevaría implícita las acciones de llevar consigo sustancias estupefacientes en dosis superiores a las establecidas como de uso personal. Al respecto, en reciente pronunciamiento de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resalto: los gramajes legalmente definidos como dosis personal son útiles como criterio de análisis, pero no suficientes para determinar la finalidad del agente.

Por un lado, porque incluso cuando la cantidad de alcaloide es menor a aquella, pero se encuentra acreditado que el propósito era de expendio, el comportamiento es punible. Por otro lado, debido a que la cantidad es una variable dependiente de las condiciones personales del individuo. En este examen cuentan también elementos como su grado de dependencia, tolerancia y necesidad, su condición de adicto, recreativo o primerizo y la posibilidad de abastecimiento en cantidades superiores o de dosis compartidas. La ponderación de cada hecho indicador tendrá una fuerza demostrativa determinada, conforme al contexto fáctico en cuestión. No obstante, la circunstancia de que la sustancia sea portada o conservada en porciones o pequeñas dosis no permite inferir, de forma necesaria, que la finalidad del agente sea la distribución del estupefaciente. Esta clase de razonamiento ignora que, si ello permite identificar la forma en que la droga, normalmente, es dispuesta para su expendio, esa es también la manera en la cual el alucinógeno es adquirido. Por lo tanto, en términos generales, ese hecho aislado no permite distinguir entre el distribuidor y el consumidor. Concluye el tribunal diciendo que: No se trata de desconocer que J A R S fue capturado en poder de sustancia estupefaciente en cantidad superior a la dosis personal legalmente permitida en relación con la cocaína, sino de reconocer que desde la perspectiva jurisprudencial establecida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, cobra relevancia el análisis de otros factores determinantes para la configuración del injusto típico, más allá de la cantidad de sustancia estupefaciente incautada y su distribución. Factores que ayuden a demostrar la lesividad de la conducta desplegada por el acusado y, de contera, erradicar cualquier tipo de arbitrariedad, capricho o aplicación vaga de conceptos legales por parte del funcionario que resuelva el asunto.

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