En el asunto bajo estudio, la Bolsa Mercantil de Colombia, denegó parcialmente la solicitud de información elevada por el señor Francisco Javier Fajardo, con fundamento en que la misma es información pública de carácter reservado por la reserva bancaria. Sea lo primero indicar que, la Bolsa Mercantil de Colombia fundamentó la negativa de acceso a una información que es administrada por dicha entidad, con base en la reserva bancaria/bursátil la cual ha sido desarrollada por la Corte8 con base en el derecho a la intimidad, así: “(…) En Colombia, la reserva bancaria, ha sido definida por la Corte como “el deber jurídico que tienen las instituciones de crédito y las organizaciones auxiliares y sus empleados, de no revelar los datos que lleguen directamente a su conocimiento, por razón o motivo de la actividad a la que están dedicados.” [37] La razón por la cual la entidad bancaria entra en contacto con información personal de sus usuarios y el deber mismo de proteger dichos datos, están estrechamente ligados con su condición de profesional de las actividades bancarias. Por ello, desde el punto de vista conceptual, la reserva bancaria es en Colombia una especie del secreto profesional, y la protección de los datos en manos del banquero encuentra como una de sus fuentes constitucionales al artículo 74 de la Carta. Por su parte, el secreto bancario cumple funciones esenciales en la realización de intereses públicos en el ámbito económico. La confianza en el sistema bancario y financiero, uno de los pilares no solo de su funcionamiento sino de su existencia misma, depende en gran medida de la seguridad con que sean manejados los datos proporcionados por los usuarios.
Los agentes económicos se verían desincentivados a adelantar transacciones por medio de los sistemas financiero y bancario si la reserva mencionada no fuere respetada de forma debida. 4.2.3. Adicionalmente, con sustento en el artículo 15 de la Constitución, la Corte ha establecido que la reserva bancaria, se fundamenta en el derecho a la intimidad. Esto fue considerado inicialmente por la Corte en la sentencia T-414 de 1992[39] , en la cual concedió la tutela a un particular moroso que debía a una entidad bancaria el pago de una obligación incorporada en un pagaré ya prescrito.[40] En dicha sentencia, la Corte consideró que: “el ordenamiento nacional vigente protege la intimidad mediante normas de distinta naturaleza y en áreas tales como la imagen, el domicilio, la correspondencia, las comunicaciones, la interceptación telefónica, el secreto profesional, la salud, la reserva documental, la reserva tributaria, la reserva bancaria, la reserva sumarial, la reserva en ejercicio de funciones públicas, la reserva comercial, el secreto industrial, la seguridad del Estado y la reserva de la información estadística.” De otra parte, al analizar la constitucionalidad de un instrumento internacional en el cual el Estado colombiano se obligaba a abstenerse de utilizar el secreto bancario en ciertos casos específicos, la Corte sostuvo lo siguiente: “(L)a figura del secreto bancario encuentra fundamento en el artículo 15 de la C.P., que consagra como derecho fundamental el derecho a la intimidad.” “(E)n el caso colombiano, si bien en el derecho positivo la figura como tal no está consagrada, si se reconoce en nuestra legislación el deber jurídico de reserva que se le impone a las instituciones financieras, respecto de la información que en razón de la relación comercial que establece con sus clientes de ellos recibe. Tanto es así que, de una parte de ella emerge para el cliente un derecho subjetivo cuyo cumplimiento puede exigir por vía de las acciones que consagra el ordenamiento jurídico para el efecto, y de otra, su incumplimiento por parte de la entidad financiera le corresponde sancionarlo a los órganos de control financiero estatales.” No obstante, si bien el secreto bancario está protegido por el derecho a la intimidad, es necesario precisar la relación entre uno y otro. De un lado, no todos los datos protegidos por la reserva bancaria refieren a la intimidad del usuario (por ejemplo, la información económica relacionada directamente con actividades criminales). Sin embargo, alguna información privada también esta cobijada por el secreto bancario (datos que revelen los hábitos de consumo de los usuarios del banco por ejemplo). De otro lado, la reserva bancaria, per se, no integra el núcleo esencial del derecho a la intimidad, el cual está compuesto por información relativa a características definitorias de un individuo, a su vida personal y familiar y a otros aspectos que la Corte ha resaltado. El alcance del derecho a la intimidad no se reduce a su núcleo esencial, sino que se extiende hasta abarcar relaciones intersubjetivas por fuera del ámbito meramente personal o familiar, como las relaciones dentro de asociaciones privadas, los vínculos de naturaleza partidista e, inclusive, algunos aspectos de las relaciones sociales y económicas dentro de los cuales se encuentra el secreto profesional y la reserva bancaria. Así, la Corte Constitucional ha estimado que el respeto del derecho a la intimidad de los particulares requiere de la protección de los datos acerca de la vida privada u otra información personal que dichos ciudadanos confían a las entidades bancarias en virtud de las relaciones profesionales entabladas con estas últimas. Además, en virtud de la protección del secreto profesional, el deber de sigilo mencionado comprende la información no sólo de carácter personal y familiar, sino también económico que llegue al conocimiento de las entidades bancarias en ejercicio de su actividad y que guarde relación de conexidad con la práctica de sus labores profesionales.
Así mismo, no forman parte del conjunto de datos amparados por el derecho a la intimidad los que (i) hagan parte de la información general y no comprendan datos personalizados del cliente, (ii) puedan ser obtenidas en otras fuentes de información accesibles al público, (iii) no se refieran a la vida privada ni a las operaciones que el usuario realiza con el banco que indiquen su perfil de gustos y preferencias, o, (iv) cuya circulación haya sido autorizada por el particular o por la ley dentro del respeto a la Carta.[43] Además, (v) la Corte ha dicho que, en ciertas condiciones, los bancos pueden informar a centrales de riesgo crediticio cuál ha sido el comportamiento de sus clientes en tanto deudores, siempre que dicha información sea verídica, completa y actualizada. Aunado a lo anterior, pone de presente la Sala que, el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, el cual fue sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, dispone de manera general los motivos de reserva, así: Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica. Dicho lo anterior, observa la Sala que las condiciones de participación son (i) jurídicas, (ii) financieras y (iii) técnicas, de lo que se advierte que las condiciones jurídicas corresponden a: 1. Certificado de existencia y representación legal. 2. Certificado de matrícula de persona natural y del establecimiento de comercio. 3. Fotocopia legible de la cédula de ciudadanía del comitente vendedor. 4. Documento privado de constitución de figura asociativa; consorcio o unión temporal. 5. Certificado de pagos a la seguridad social, aportes parafiscales. 6. Registro Único Tributario. 7. Certificado de antecedentes fiscales. 8. Certificado o consulta de antecedentes disciplinarios. 9. Antecedentes Judiciales. 10 Consulta en el sistema de registro nacional de medidas correctivas de la Policía. 11. Certificación de no estar incurso en causales de inhabilidad e incompatibilidad para contratar. 12. Registro único de proponentes. 13. Certificación de no estar registrado en lista de OFAC. 14. Certificación del comitente vendedor de no haber participado en operaciones declaradas incumplidas. De las anteriores condiciones jurídicas, no advierte la Sala reserva alguna sobre el tipo de información que deben aportar los participantes del proceso de selección, luego, la Sala accederá a la entrega de ese tipo de información, que corresponde a condiciones de tipo jurídica. De otra parte, en lo relativo a las condiciones financieras, la Sala observa que las mismas corresponden a: 1. Patrimonio, 2. Capital de trabajo, 3. Índice de endeudamiento, 4. Índice de liquidez, 5. Razón de cobertura de intereses; adicionalmente, para los Consorcios y Uniones Temporales se exige: 1. Rentabilidad del patrimonio y rentabilidad del activo. De los anteriores requisitos financieros, advierte la Sala que ese preciso tipo de información se enmarca dentro de la información financiera de los interesados en el proceso de selección, por lo tanto, ese tipo de datos corresponden a los que la Ley y la jurisprudencia ha denominado como datos semi-privados, los cuales, interesan no solo a su titular sino a cierto sector o a la población en general; así las cosas, respecto de ese tipo de información, la Sala accederá a la petición de información toda vez que los peticionarios del asunto se encuentran inmiscuido en el proceso de selección abreviado y se entiende que tienen un interés legítimo en conocer si los demás proponentes cumplen con las condiciones de la Ficha Técnica de Negociación.
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