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El artículo 83 de la Constitución Política establece que las «actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas». Conforme con ese precepto, la buena fe, resulta aplicable a las interacciones entre particulares, así como entre éstos y los agentes del Estado, se presume, empero sin llegar a ser un principio absoluto e ilimitado, ajeno a un lícito obrar. Cuando se trata de derechos de carácter real, esto es, que recaen sobre bienes relacionados directa o indirectamente con el accionar de los grupos paramilitares y respecto de los cuales se ha impuesto una medida cautelar, la Ley 975 de 2005 incluye una clara e inequívoca restricción a la presunción general señalada en la norma constitucional. En tal sentido, quien pretende el levantamiento de los gravámenes está llamado a acreditar que su actuar estuvo amparado y fue desarrollado, no solo bajo el referido principio, sino en cabal y cierto acatamiento de la buena fe exenta de culpa o calificada, tal y como lo exige el artículo 17C de la Ley 975 de 2005, entendida, por la Corte Constitucional, en sentencia CC C740-2003 y reiterada por la Sala de Casación en providencias AP2189-2022 y AP3425-2022, entre otras, como: una buena fe con efectos superiores y por ello denominada cualificada, creadora de derecho o exenta de culpa. Esta buena fe cualificada, tiene la virtud de crear una realidad jurídica o dar por existente un derecho o situación que realmente no existía. La buena fe creadora o buena fe cualificada, interpreta adecuadamente una máxima legada por el antiguo derecho al moderno: “Error communis facit jus”, y que ha sido desarrollada en nuestro país por la doctrina desde hace más de cuarenta años, precisando que “Tal máxima indica que si alguien en la adquisición de un derecho o de una situación comete un error o equivocación, y creyendo adquirir un derecho o colocarse en una situación jurídica protegida por la ley, resulta que tal derecho o situación no existen por ser meramente aparentes, normalmente y de acuerdo con lo que se dijo al exponer el concepto de la buena fe simple, tal derecho no resultará adquirido. Pero si el error o equivocación es de tal naturaleza que cualquier persona prudente y diligente también lo hubiera cometido, por tratarse de un derecho o situación aparentes, pero en donde es imposible descubrir la falsedad o no existencia, nos encontramos forzosamente, ante la llamada buena fe cualificada o buena fe exenta de toda culpa» Por su parte, la Sala de Casación Civil ha establecido lo siguiente en torno al concepto bajo análisis: La buena fe, como baluarte del sistema normativo, es principio y derecho, teniendo como finalidad integrar el ordenamiento y regular “las relaciones entre los particulares, y de éstos con el Estado”.

En la institución se distinguen dos categorías, a saber: simple y cualificada. La primera, entendida como la conciencia de obrar con lealtad, rectitud y honestidad, se exige y presume normalmente en todas las conductas desplegadas por las personas naturales y jurídicas (públicas o privadas), según lo dicta el artículo 83 de la Constitución Política. La segunda, corresponde a la máxima “error communis facit jus”, conforme la cual, si alguien en la adquisición de un derecho comete una equivocación, y creyendo adquirirlo, éste realmente no existe por ser aparente, “por lo que normalmente, tal [prerrogativa] no resultaría adquirido, pero, si el yerro es de tal naturaleza, que cualquier persona prudente o diligente también lo hubiera cometido, nos encontramos ante la llamada buena fe cualificada o exenta de toda culpa, que permite que la apariencia se vuelva realidad y el derecho se adquiera”. Para quien pretenda beneficiarse de la “buena fe cualificada”, la Corte ha pregonado la obligación de demostrar concurrentemente tres condiciones: i) Cuando el derecho o situación jurídica aparente, tenga en su aspecto exterior todas las condiciones de existencia real, de manera que cualquier persona [aplicada] (…) no pueda descubrir la verdadera situación; ii) una prudencia de obrar, esto es, que en la “adquisición del derecho” se haya procedido diligentemente, al punto de ser imposible descubrir el error al momento de su consecución, aspecto que requiere el convencimiento de actuar conforme a los requisitos exigidos por la ley; y iii) la conciencia y persuasión en el adquirente de recibir “el derecho de quien es legítimo dueño”. La labor de ponderación de esos requisitos en un determinado asunto debe tener en cuenta los usos corrientes, y, sobre todo, los medios de enteramiento que han rodeado el error, los cuales han conllevado a terceros a tenerse o no legítimamente a las determinaciones contenidas en tales actos publicitarios.

Por tanto, la buena fe cualificada (i) debe ser probada y (ii) es estructurada por la concurrencia de dos elementos «uno subjetivo, que consiste en obrar con lealtad y, de otro lado, uno objetivo, que exige tener la seguridad en el actuar, la cual solo puede ser resultado de la realización de actuaciones positivas encaminadas a consolidar dicha certeza» Ahora, la demostración de tal concepto, en el marco del incidente de oposición de terceros a las medidas cautelares, ha sido entendido por esta corporación como la carga probatoria que debe asumir el incidentante de «comprobar, en relación con el bien ofrecido por el postulado y sobre el que se ha decretado una medida cautelar, que tiene un mejor derecho adquirido de buena fe exenta de culpa, esto es, demostrando prudencia, diligencia y cuidado extremos en su conducta» En tal sentido, el interesado ostenta la carga procesal de probar la prevalencia de su derecho, en apoyo de lo cual debe demostrar la prudencia y diligencia con que actuó, la capacidad económica para adquirir el bien o derecho y, en fin, la transparencia en la adquisición del mismo, razón por la cual la buena fe que se debe acreditar no es la simple sino la calificada o creadora de derechos, definida por la jurisprudencia constitucional de la siguiente manera: […] a diferencia de la buena fe simple que exige sólo una conciencia recta y honesta, la buena fe cualificada o creadora de derecho exige dos elementos a saber: uno subjetivo y otro objetivo. El primero hace referencia a la conciencia de obrar con lealtad, y el segundo exige tener la seguridad de que el tradente es realmente el propietario, lo cual exige averiguaciones adicionales que comprueben tal situación. Es así que, la buena fe simple exige sólo conciencia, mientras que la buena fe cualificada exige conciencia y certeza…”.En ese contexto, la buena fe calificada demanda tomar precauciones adicionales y no conformarse con el simple estudio de títulos, insuficiente cuando se pretende adquirir propiedades en territorios que se sabe han sido azotados por el crimen y la intimidación, obligación que no es arbitraria, pues tiene como fundamento el mandato contenido en el artículo 17C de la Ley 975 de 2005 y la jurisprudencia vigente. En tales condiciones, cuando un tercero aduce mejor derecho, debe esforzase en demostrar que actuó diligentemente, que no se prestó para ocultar el verdadero origen o titularidad del bien ni para dificultar la persecución de recursos de origen ilícito. Por tanto, quien se reputa como poseedor de un bien debe demostrar que ha ejecutado actos de señor y dueño sin reconocer dominio de otra persona. Es por ello que cuando se alega la posesión lo que se pretende es el levantamiento de la medida cautelar de secuestro en cuanto ésta en general suspende el ejercicio de la posesión o tenencia.

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