Con ocasión del matrimonio se conforma una sociedad conyugal entre los consortes, salvo que acuerden lo contrario, conforme lo prevé el artículo 180 del C. C. según el cual «[p]or el hecho del matrimonio se contrae la sociedad de bienes entre los cónyuges […]». Norma que guarda concordancia con el precepto 1774 del C. C. en el que se prevé cómo «[a] falta de pacto escrito se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal […]».
Los cónyuges se encuentran en libertad de administrar y disponer de los bienes que adquieran durante el matrimonio, a voces del precepto 1 de la Ley 28 de 1932. Esa potestad no desconoce la existencia de la sociedad, menos aún, de su constitución desde el momento del matrimonio. Es por lo que en la parte final del mencionado canon de forma expresa se explica que, en caso de disolverse, «[…] se considerará que los cónyuges han tenido esta sociedad desde la celebración del matrimonio». Así, tales activos harán parte de la comunidad.
La autonomía brindada a los contrayentes no ampara conductas fraudulentas o irresponsables. Precisamente, con miras a disuadir la comisión de arbitrariedades por parte de los integrantes, la Corte Suprema de Justicia, de forma reciente y de manera reiterada, enseña que el contrayente que detenta los bienes a su nombre, «ejerce tanto su facultad de disposición como la representación de los intereses del otro, por lo que tiene la obligación de responderle, en su momento, por la gestión que adelantó por separado». En el caso de que el cónyuge, en tal independencia, intente vaciar o defraudar el patrimonio social, el otro consorte cuenta con interés para interponer la acción de prevalencia. En palabras del órgano de cierre de esta jurisdicción:
«La sociedad conyugal nace con el matrimonio y permanece con él, y desde ese momento se crea el patrimonio común. Por ello, el cónyuge que no tiene la libre disposición y administración de un bien ganancial está legitimado y le asiste interés para reclamar la protección del patrimonio de la sociedad por medio de las acciones judiciales correspondientes, cuando su derecho ha sido vulnerado o se ha visto inminentemente amenazado»
El interés no surge a partir de la interposición de la demanda de divorcio o separación de bienes; tampoco requiere la disolución o liquidación de la sociedad. La legitimación se presenta desde el momento mismo en que se perpetra la defraudación, ya sea por la venta simulada u otro acto dirigido a dilapidar el patrimonio. Consideración que guarda respaldo en sentencia de 2019, en la que se ilustró:
«Queda claro, entonces, que el cónyuge defraudado tiene interés en demandar la simulación desde el momento mismo en que se produce la violación del bien jurídico que pertenece a la sociedad; y está legitimado para pedir a nombre de ésta desde aquel instante, pues el quebrantamiento del interés jurídico acontece con la actuación fraudulenta del cónyuge administrador que obró con dolo o mala fe, sin que sea dable afirmar que la sociedad “sólo nace cuando se disuelve”, porque ello comporta una contradicción en los términos, que no puede resolverse bajo el ropaje de una “ficción”».
Con esas premisas normativas y jurisprudenciales, se corrobora la legitimación por activa que le asiste al señor Pedro Julio Ospina Vargas de promover la acción de prevalencia en contra de su exconsorte y de las personas con quienes celebró los negocios jurídicos de venta, pues está claro que contrajeron matrimonio el 25 de mayo de 2009, según el registro civil de matrimonio9 , sin que para el 19 de noviembre de 2013, fecha en que se interpuso la demanda, se hubiesen separado o divorciado, pues de ello no hay prueba en el expediente.
En un caso en el que se presentó un argumento análogo al del recurrente, en el sentido de rebatir el interés con ocasión al divorcio; incluso allí ya se había liquidado el haber social, la Corte Suprema de Justicia explicó:
«Tampoco era posible arribar a la conclusión que plantea el casacionista, esto es, que el divorcio decretado de mutuo acuerdo descartaba la simulación, simplemente por el hecho de que Liane Annette hubiera guardado silencio frente a los inventarios y avalúos presentados por su esposo, así como respecto de la partición que este realizó en la liquidación de la sociedad conyugal, toda vez que la ley no prevé tal consecuencia, tanto más si se tiene en cuenta que aun después de liquidada dicha universalidad jurídica la parte que se sintiera perjudicada con la distribución efectuada y considerara que se dejó de incluir algunos haberes podía intentar las acciones propicias para recomponer el patrimonio social y provocar una repartición adicional, lo que deja sin piso la acusación»
En ese sentido, el propósito de los contratantes se circunscribió a la exclusión de tales bienes, sin que repudiaran la conformación de la sociedad conyugal. Eran tan conscientes de su existencia, que en la cláusula sexta se señaló: «[…] la sociedad que se formará será responsable de los pasivos futuros que no fueren personales de cada cónyuge, conforme al artículo 1796 del Código Civil, modificado por el artículo 62 del Decreto 2820 de 1974» 12 . Es así como, para el presente asunto, la suscripción de capitulaciones matrimoniales por los esposos Fael Edit y Pedro Julio no desvirtúa el interés que le asiste al convocante, por cuanto sí se conformó una sociedad conyugal y los bienes en discusión no se encuentran excluidos del haber social, en tanto que fueron adquiridos con posterioridad a la celebración del rito civil.
En cuanto a la subrogación, al margen de que constituye una discusión propia dentro de la liquidación de la sociedad conyugal, debe indicarse que, en principio, no se demostró que los bienes en disputan se hubiesen subrogado. Para que tal protección surta efecto, se deben atender las reglas establecidas en los artículos 1789 y 1790 del C. C. La primera de las disposiciones determina que puede presentarse en la permuta: esto es, cuando cambia un inmueble por otro. También puede estructurarse en la compraventa, para lo cual el precio de la enajenación del inmueble propio se destina a la compra de otro. A cuyo tenor:
«Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el primero, o que, vendido el segundo durante el matrimonio, se haya comprado con su precio el primero». De tal intercambio debe dejarse constancia en el correspondiente título escriturario; no solo en el escrito de compra, ya que la solemnidad también opera en la escritura pública de venta del bien raíz propio: «[…] y que en la escritura de permuta o en las escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar»
Tal rigurosidad cierra la puerta a que se pueda establecer el ánimo a partir de conjeturas u otros medios persuasivos. De tal manera que, si no se plasma «el ánimo de subrogar» en los correspondientes títulos escriturarios, no opera la exclusión de que trata el numeral 1, artículo 1783 del C. C. En caso de omitirse el ánimo de subrogación en la escritura pública de venta de un bien propio o en el posterior de compra, establece el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria que pasa a ser un bien social por virtud del numeral 2, artículo 1781 del C. C. Entonces, para garantizar el remplazo del bien propio por otro, una vez más se reitera, es necesaria la estipulación en el escrito público de venta. En extenso, consideró:
«Cuando el inmueble propio de uno de los cónyuges se enajena con las solemnidades legales, el precio obtenido, como mueble que es, pasa a ser de propiedad de la sociedad conyugal, adquirida con cargo de restitución al respectivo cónyuge (artículo 1781, 2), pero, si no se quiere llegar a ese resultado, se puede verificar la operación denominada subrogación, en virtud de la cual puede adquirirse otro inmueble que reemplace el enajenado en el patrimonio exclusivo del cónyuge enajenante. Para que esta operación se efectúe, es necesario: a) O que el inmueble se haya permutado por el otro; b) O que, vendido el uno durante la sociedad conyugal, se haya comprado con su precio el otro; y c) Que en la escritura de permuta, en el primer caso, o en las de venta y compra, en el segundo, se exprese el ánimo de subrogar (artículo 1781, 1º y 1789 C.C.). La subrogación, en el fondo, no es sino el cambio de una propiedad por otra»
Precisamente, en sentencia SC4829-2021 se recordó que: Es regla general y de obligada observancia, que “la simulación, amén de exigir para su estructuración una divergencia entre la manifestación real y la declaración que se hace pública, requiere insoslayablemente del concierto simulatorio entre los partícipes, esto es, de la colaboración de las partes contratantes para la creación del acto aparente.
(…). Esta última exigencia no es de difícil comprensión si se considera que un contrato no puede ser simultáneamente simulado para una de las partes y verdadero para la otra, de manera que si uno de los partícipes oculta al otro que al negociar tiene un propósito diferente del expresado, esto es, si su oculta intención no trasciende su fuero interno, no existe otra cosa que una reserva mental por parte suya (propósito in mente retenti), insuficiente desde luego para afectar la validez de la convención, o para endilgar a la misma efectos diferentes de los acordados con el otro contratante que de buena fe se atuvo a la declaración que se le hizo. (…). En el punto, ha expresado la Corte cómo ‘no ofrece duda que el proceso simulatorio exige, entonces, la participación conjunta de los contratantes y que, si así no ocurre, se presentaría otra figura, como la reserva mental. Que no tiene ninguna trascendencia sobre la validez y fuerza vinculante del negocio jurídico celebrado en esas condiciones. (…).
Poco interesa que la simulación sea absoluta o relativa, pues en una y otra se requiere del mencionado acuerdo, comoquiera que la creación de una situación jurídica aparente, distinta de la real, supone necesariamente un concurso de voluntades para el logro de tal fin. De suerte que, si no hay acuerdo para simular, no hay simulación. El deseo de una de las partes, sin el concurso de la otra de emitir una declaración que no corresponde a la verdad, no pasa de ser, como antes se afirmó, una simple reserva mental, fenómeno distinto a la simulación»
La jurisprudencia de la citada corporación reconoce la dificultad probatoria para la constatación de la simulación, por lo que en el análisis persuasivo recomienda acudir a las máximas de la experiencia, sentido común, analizando todos los hechos que rodean el negocio, así como los concomitantes y sobrevinientes. Como regla, explica que se debe declarar la simulación ante la existencia de indicios que permitan inferencias graves, precisas y convergentes, que otorguen la firme convicción de la apariencia que representaron los involucrados, bajo la precisión que, en caso de duda, debe estarse a la sinceridad que se presume de los negocios:
«La única regla que de cara a tan complejo análisis probatorio saldría indemne de toda crítica, es la de que los indicios y las conjeturas tengan el suficiente mérito para fundar en el juez la firme convicción de que el negocio es ficticio; lo cual solo ocurrirá cuando las inferencias o deducciones sean graves, precisas y convergentes. Vale decir, la prueba debe ser completa, segura, plena y convincente; de no, incluso en caso de duda, debe estarse a la sinceridad que se presume en los negocios (in dubio benigna interpretatio ad hibenda est ut magis negotium valeat quam pereat)
Decisión emitida por el TS Villavicencio 27 de febrero de 2024
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