El artículo 1061 del Código de Comercio establece: «Se entenderá por garantía la promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga a hacer o no determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirma o niega la existencia de determinada situación de hecho. La garantía deberá constar en la póliza o en los documentos accesorios a ella. Podrá expresarse en cualquier forma que indique la intención inequívoca de otorgarla. La garantía, sea o no sustancial respecto del riesgo, deberá cumplirse estrictamente. En caso contrario, el contrato será anulable. Cuando la garantía se refiere a un hecho posterior a la celebración del contrato, el asegurador podrá darlo por terminado desde el momento de la infracción» una garantía consiste en que el tomador-asegurado asuma frente a su aseguradora un compromiso con la veracidad de cierto enunciado condicional, relativo a circunstancias fácticas que pueden ser previas o posteriores a la celebración del contrato de seguro, pero que deben tener incidencia –aunque sea marginal– en la determinación inicial del estado del riesgo, o su conservación, según sea el caso.
Las que versan sobre hechos previos a la contratación del seguro 4 suelen denominarse garantías afirmativas, y conllevan para el tomador-asegurado la carga de corroborar, con su sola declaración de voluntad, un hecho preexistente. Para ilustrar, en el contexto de un seguro de incendio y terremoto, podría estipularse una garantía afirmativa relativa al hecho de que, al edificar el inmueble asegurado, se cumplieron las pautas previstas en el reglamento colombiano de construcción sismo resistente NSR-10. Cabe anotar que una variable como esa, en el contexto del seguro de incendio y terremoto, pudo haberse puesto de manifiesto en una declaración diligente del estado del riesgo (artículo 1058, Código de Comercio). Pero ello no implica que la garantía sea redundante o inoficiosa, pues en virtud de ella el tomador-asegurado está haciendo algo adicional a simplemente informar un hecho: está dando su palabra de que ese hecho es cierto, y asumiendo un compromiso con la verdad de su aseveración.
De otra parte, existen garantías que se refieren a hechos del futuro, posteriores a la celebración del contrato de seguro. Se trata de las denominadas garantías de conducta, que implican para el tomador-asegurado la carga de tomar un curso de acción específico durante un período determinado (usualmente, el mismo término de vigencia del seguro), con el fin de materializar su promesa de hacer o no hacer algo, o de cumplir cierto requerimiento.
El Efecto de su incumplimiento: a diferencia de otros sistemas jurídicos, el Código de Comercio colombiano no estableció que la observancia de las garantías fuera condición para la exigibilidad de las prestaciones a cargo de la aseguradora5. Y tampoco contempló acciones judiciales para exigir su cumplimiento forzado, pues las garantías no son obligaciones jurídicas propiamente dichas, sino promesas o compromisos basados en la confianza mutua y la buena fe que distinguen al contrato de seguro (no en su coercibilidad). Así lo explico la sala «La garantía (…) está concebida y definida (…) como una arquetípica “promesa”6; a diferencia de lo establecido en otros países inscritos en el sistema del Common Law –más proclive a esta figura, no muy socorrida, es cierto, en el derecho continental– en los que se considera una condición7, aspecto que en el plano jurídico, es de importancia, pues si fuera lo segundo, su incumplimiento no daría lugar al nacimiento o floración de la obligación a cargo del asegurador y el beneficiario, correlativamente, no podría reclamar la prestación asegurada, pues no tendría derecho para hacerlo, por sustracción de materia (ens real). Y sabido es que el débito (deber de prestación) sí puede irrumpir, independientemente que, a posteriori, el asegurador pueda dar por terminado el negocio jurídico, como expresamente lo señala el artículo 1061 del C. de Co. Siendo como es, una “promesa” (promissus), su infracción no tiene la fuerza intrínseca de impedir el nacimiento del derecho a la indemnización (carácter o naturaleza impeditiva), si se realiza el riesgo amparado, en desarrollo del contrato respectivo».
En particular, la transgresión de las garantías afirmativas –que se refieren a hechos del pasado– otorga a la aseguradora la potestad de solicitar la anulación del contrato. Y la transgresión de las garantías de conducta le permite darlo por terminado «desde el momento de la infracción». Nuevamente queda de manifiesto la estrecha relación entre riesgos y garantías. Las garantías afirmativas ratifican un dato relevante para evaluar el riesgo asegurado y, por lo mismo, para el proceso de formación de la voluntad de la aseguradora. Por esa razón, su inobservancia afecta la validez de lo pactado, de forma semejante a como lo haría un acto de reticencia, en los términos del artículo 1058, inciso 2, del Código de Comercio. Por su parte, las garantías de conducta generalmente incentivan al tomador-asegurado a tomar ciertas medidas de naturaleza preventiva, orientadas a reducir el riesgo de que ocurra un siniestro10. Por tanto, contravenir ese compromiso previo afecta necesariamente las variables que fueron consideradas (de buena fe) al hacer el cálculo de la posibilidad de acaecimiento del riesgo asegurado. La transgresión de las garantías de conducta tiene «su proyección en el equilibrio contractual» 11; y es en defensa de ese equilibrio que se le otorga a la aseguradora el derecho a terminar el contrato de forma unilateral y retroactiva, a partir del mismo momento en el que su contraparte faltó a su palabra.
Bajo tales parámetros, oportuno resulta asentar que si bien jurisprudencia y la doctrina no son concordantes en cuanto a los requisitos establecidos para considerar si, en estrictez, procede la teoría de los actos propios, la mayoría converge en señalar los siguientes como tales: i) una conducta relevante que genere en la otra persona un grado de confianza legítima sobre la realización o concreción, en el futuro, de unas consecuencias en particular; ii) que, con posterioridad, emerja otra conducta (quizás una pretensión) que contradiga con evidente y objetiva incoherencia, los antecedentes plantados; iii) que la nueva situación presentada tenga trascendencia en lo jurídico y la virtualidad para afectar lo existente; y, iv) que haya identidad entre quienes resultaron involucrados en uno y otro episodio» Ha dicho la sala en CSJ SC, 24 ene 2001,
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