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En consecuencia, por regla general y en principio las entrevistas, declaraciones y/o exposiciones anteriores al juicio carecen de vocación probatoria. Sin embargo, la Ley 906 de 2004 consagró algunas excepciones a esta regla, las cuales permiten que en ciertos casos específicos y con el cumplimiento de requisitos precisos, puedan prestar cierta utilidad para alcanzar la verdad procesal o incluso ingresar como pruebas. Dentro de estas excepciones se encuentra la prueba de referencia. De la redacción del artículo 437 de la Ley 906 de 2004 se determina que las características de la prueba de referencia son: (i) debe tratarse de una declaración; (ii) realizada por fuera del juicio oral; (iii) es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito u otro de los aspectos referidos en el artículo 375 ídem; y (iv) no es posible practicarla en el juicio. La posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a la indisponibilidad del testigo, la cual puede ser física conforme a los literales a, b, c y d del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, o jurídica, cuanto el declarante estando presente en la audiencia pública, es renuente, se retracta o cambia de versión. En este último caso, las declaraciones previas son tenidas como testimonio adjunto. Ahora bien, a los niños, niñas y/o adolescentes víctimas de delitos sexuales, tanto el legislador como la jurisprudencia de las altas cortes, les han conferido un tratamiento diferencial dentro del proceso penal para cumplir con la protección reforzada que les otorga nuestra Constitución Política a los menores de edad. Así, en primer lugar, el legislador, a través del artículo 3 de la Ley 1652 de 2013 incluyó el literal e del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, que establece la causal de aceptación de prueba de referencia en los casos en que la víctima es menor de 18 años y se procesa por un delito contra la integridad, libertad y formación sexuales. Respecto a esta norma, la Sala ha señalado que, la incorporación al juicio de las declaraciones anteriores de los niños, niñas y/o adolescentes víctimas de delitos sexuales, es un asunto de puro derecho definido por el legislador en el literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004.

Por lo tanto, no es necesario demostrar la indisponibilidad de los menores de edad para permitir válidamente la aducción de sus manifestaciones previas al proceso. Es decir, su procedencia no está condicionada a si la víctima está o no está disponible o si concurre o no a la audiencia de juicio oral. En virtud de lo anterior, cuando se juzgan este tipo de delitos, el fiscal tiene la prerrogativa de no llevar al menor de edad a rendir su testimonio en el juicio oral, con el fin de evitar su revictimización, si considera que su teoría del caso puede ser demostrada con las declaraciones previas de la víctima como prueba de referencia admisible, y los demás medios de convicción que pretenda hacer valer en el debate probatorio. En segundo lugar, desde hace varios años, esta Corporación ha reconocido que existe un consenso frente a la necesidad de evitar que los niños que han sido abusados sexualmente sean nuevamente victimizados al ser interrogados varias veces sobre los mismos hechos y principalmente, si son llevados como testigos al juicio oral. En la sentencia SP-14844-2015 del 28 de octubre de 2015 dentro del radicado 44056 señaló: “De tiempo atrás la jurisprudencia ha decantado las razones de orden constitucional que justifican la admisión de las declaraciones anteriores de niños abusados sexualmente, en orden a evitar que sean nuevamente victimizados con su comparecencia al juicio oral. El tema ha sido tratado a profundidad por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias T-078 de 2010 y T-117 de 2013. En ese mismo pronunciamiento, esta Corte determinó que “las declaraciones rendidas por el menor de edad antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos, sin importar que sea presentado como testigo en el juicio oral.” Lo anterior, por la vigencia del principio pro infans, en atención a la edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados. Por cuanto, “es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones. En esa oportunidad, al igual que sucedió en el caso bajo estudio, la fase de juzgamiento se inició antes de la entrada en vigencia de la Ley 1652 de 2013. Sin embargo, nada impidió la incorporación de una declaración previa de la menor de edad víctima como prueba de referencia, puesto que la jurisprudencia que habilitaba su admisión ya estaba vigente. 59.- De esta manera, se admitió como prueba de referencia la declaración que rindió la víctima ante una profesional de la psicología, la cual fue decretada como prueba en la audiencia preparatoria e introducida al juicio a través de la persona que la recibió.

En virtud al principio de lealtad de partes, el representante del ente acusador tiene la carga de descubrir la prueba en el escrito de acusación y en la audiencia de formulación. Asimismo, debe solicitarla y justificar su conducencia y pertinencia en la audiencia preparatoria, conforme a los artículos 337, 356 y 357 del Código de Procedimiento Penal. – Igualmente, una vez decretada, si la víctima concurre al juicio y es su deseo declarar, la prueba de referencia es admisible como medio de conocimiento, así el menor de edad sea presentado como testigo en este escenario. Por último, la declaración previa al juicio, al ser incorporada como prueba de referencia estará sujeta a la tarifa legal negativa para este tipo de medios de conocimiento, conforme al artículo 381 del Código de Procedimiento Penal. Ahora bien en cuanto a la prueba de corroboración periférica. Esta Sala en pacífica y reiterada jurisprudencia ha señalado que una característica común de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales es su comisión en lugares reservados, privados y fuera del alcance de cualquier observador, por lo que la víctima resulta ser el único testigo de la agresión o abuso. La Sala ha indicado los siguientes ejemplos de corroboración en casos de delitos sexuales con menores de edad: “(i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario. pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros

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