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La preclusión de la investigación es una institución procesal que permite la terminación del proceso penal sin el agotamiento de todas las etapas procesales, ante la ausencia de mérito para sostener una acusación, lo que implica la adopción de una decisión definitiva por parte del juez de conocimiento, cuyo efecto es el de cesar la persecución penal contra el investigado respecto de determinados hechos y, por ende, se encuentra investida de la fuerza vinculante de la cosa juzgada, teniendo como consecuencia lógica la revocatoria de todas las medidas cautelares que se hayan impuesto, facultad que está reglada y obedece a la debida sustentación de alguna de las causales previstas en el artículo 332 del CPP, y que opera como límite para el ente acusador, guía para el juez al momento de ejercer el control y garantía para la ciudadanía del cumplimiento por parte de la Fiscalía de su función investigadora y acusadora.

El Estatuto Procesal Penal vigente contempla dos oportunidades en que puede presentarse una solicitud de preclusión: La primera, durante la investigación con fundamento en cualquiera de las 7 causales previstas en el artículo 332 del CPP, a solicitud de la fiscalía hasta antes de que se presente el escrito de acusación, y la segunda, durante el juzgamiento, únicamente frente a las causales objetivas de imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, o por inexistencia del hecho investigado, casos en los que la Fiscalía, el ministerio público y la defensa están legitimados para solicitarla.

La causal preclusiva contenida en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, permite solicitar la preclusión cuando existe “Atipicidad del hecho investigado”.

Respecto de dicha, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en radicado 51049 de 2018, indició:

El numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, establece como causal de preclusión de la investigación, la «Atipicidad del hecho investigado». Tal y como puede verse, la norma no distingue entre la atipicidad objetiva y la subjetiva, por lo que la interpretación literal y sistemática de dicho precepto, obliga concluir que dicho enunciado incluye ambas categorías.

En efecto, debe recordarse que, una de las diferencias entre el archivo y la preclusión de la investigación, radica, justamente, en que el primero sólo es procedente cuando los hechos no existieron, y/o que los acontecimientos objetivamente no configuran ningún hecho punible – atipicidad objetiva-; mientras que la segunda, lleva consigo la discusión sobre aspectos subjetivos de la tipicidad”

A su vez, la corporación en cita, en radicado 48271 de 2019 reiteró que:

“En cuanto al componente tipicidad, la Corporación ha indicado que, de una parte, la conducta debe adecuarse a las exigencias materiales definidas en el respectivo precepto de la parte especial del estatuto penal (tipo objetivo), tales como sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento, y de otra, debe cumplir con la especie de conducta (dolo, culpa o preterintención) establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo), en el entendido de que, acorde con el artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales (CSJ SP2650- 2015, rad 43023).

En ese orden de ideas, para que en estos casos el funcionario de conocimiento precluya una investigación, debe probarse que no se reúnen los elementos constitutivos del tipo penal, es decir, que no es posible hacer el juicio de subsunción de los hechos investigados y la norma prohibitiva, o que, a pesar de lograrse esa adecuación, la conducta no se cometió dentro de la forma subjetiva que le corresponde al delito endilgado).

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