La licencia de paternidad encuentra su fundamento en diferentes artículos de la Constitución. En primer lugar, el artículo 44 señala como derechos fundamentales de los niños el cuidado y amor y el deber que tienen la familia, la sociedad y el Estado de garantizar su interés superior. En segundo lugar, el artículo 42 dispone que el: “Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia”. En tercer lugar, el artículo 53 constitucional incluye como principios fundamentales del trabajo el descanso necesario, la protección especial a la mujer y a la maternidad.
La jurisprudencia constitucional ha indicado que el derecho a obtener el reconocimiento de la licencia de paternidad permite: “garantizar al infante que el progenitor estará presente y lo acompañará durante las primeras horas siguientes a su nacimiento, brindándole el cariño, la atención, el apoyo y la seguridad física y emocional necesaria para su desarrollo integral, con miras a la posterior incorporación del menor a la sociedad”.
El precedente constitucional también ha establecido que el derecho a gozar de la licencia de paternidad permite el ejercicio de los deberes que se desprenden de la responsabilidad parental. Igualmente, contribuye a la erradicación de estereotipos de género negativos, como que las mujeres son las únicas cuidadoras o encargadas de los niños. Además de constituir un derecho autónomo, la licencia de paternidad es una medida adoptada por el Estado para que los padres trabajadores puedan conciliar el trabajo y la vida familiar no solo desde el cumplimiento de sus deberes parentales, sino mediante una prestación como primer paso para el reparto de las labores de cuidado de los hijos de forma más equitativa.
En suma, la licencia de paternidad desarrolla el principio del interés superior de las niñas y los niños consagrado en el artículo 44 constitucional y en la Convención Internacional de los Derechos del Niño. Además, se erige como una forma de satisfacer el derecho al cuidado que tienen todos los niños y las niñas pues reconoce que la presencia activa, participativa y permanente del padre es fundamental en el desarrollo del hijo. Por último, configura un derecho subjetivo del padre. Esto como una expresión del derecho a fundar una familia; un mecanismo que permite el cumplimiento de los deberes que se desprenden de la responsabilidad parental y que contribuye a la erradicación de estereotipos de género negativos -como que las mujeres son las únicas cuidadoras de los niños en la familia.
Con la expedición de la Ley 50 de 1990, el legislador consideró que la presencia del padre durante los primeros días de vida es fundamental para que las niñas y los niños puedan obtener un pleno desarrollo físico y emocional. Además, sirve para que se afiancen las relaciones paterno-filiales. Este primer reconocimiento legal sujetaba su acceso a la cesión de una semana de la licencia de maternidad.
La Ley 755 de 2002 consagró por primera vez la licencia de paternidad como una prestación autónoma. Dicha norma autorizó ocho días hábiles de licencia remunerada. Asimismo, estableció dos requisitos para que procediera el reconocimiento y pago de este derecho. Por una parte, el padre debía presentar el Registro Civil de Nacimiento del recién nacido ante la EPS dentro de los treinta días siguientes a la fecha de nacimiento. Por otra, el padre haya cotizado efectivamente durante las cien semanas previas al reconocimiento de la licencia de paternidad.
La Sala Plena determinó que, para garantizar la estabilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelante SGSSS), el legislador no estimó que fuera necesario exigirle a los trabajadores que se ven afectados por enfermedades generales o profesionales ningún número de semanas de cotización previo al reconocimiento de la incapacidad respectiva. De la misma forma, encontró que, como requisito para acceder a la licencia remunerada de maternidad, a las madres que dan a luz se les exige cotizar tan solo durante el período de su embarazo. En consecuencia, la Corte advirtió que no resultaba proporcionado ni indispensable que, para obtener el reconocimiento de la licencia de paternidad, se exigiera el cumplimiento de un periodo de cien semanas continuas de cotización previas al nacimiento.
la Sentencia T-1050 de 2010 revisó el caso de un hombre que solicitaba el reconocimiento y pago de su licencia de paternidad, la cual fue negada por la EPS accionada porque le faltaron cuatro semanas de cotización correspondientes al periodo de gestación. El fallo tuteló los derechos del accionante y ordenó el pago de la licencia de paternidad en los siguientes términos:
“Se colige que en el presente caso procede el reconocimiento de la licencia de paternidad, toda vez que se encontró probada la afectación al mínimo vital del accionante y su familia, y que tan sólo faltaron cuatro (4) semanas de cotización correspondientes al periodo de gestación. En ese orden de ideas, se considera que la licencia de paternidad al gozar de un mismo hecho generador que la licencia de maternidad, su liquidación participa de las mismas condiciones señaladas para aquélla. En observancia de lo expuesto y siguiendo los lineamientos sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, respecto del requisito de cotización ininterrumpida por todo el periodo de gestación, esta Sala ordenará el reconocimiento del pago completo de la licencia de paternidad al actor, pues la interrupción en el pago de los aportes no superó las diez (10) semanas”
En la Sentencia T-190 de 2016, el tribunal estudió el caso de un hombre que invocaba la vulneración de sus derechos fundamentales por parte de una EPS que se negaba a reconocerle y pagarle la licencia de paternidad a la cual tenía derecho. La EPS argumentó que al accionante le faltó cotizar un mes para completar los nueve meses que duró el período de gestación. La providencia indicó que la licencia de paternidad gozaba del mismo hecho generador que la licencia de maternidad. En consecuencia, para su liquidación se debían exigir las mismas condiciones señaladas para aquella.
A través de la Sentencia T-114 de 2019, la Corte Constitucional revisó una acción de tutela que interpuso un ciudadano, quien tenía derecho a la licencia de paternidad, pero la EPS respectiva se negó a pagar. La decisión se motivó en que no se efectuaron las cotizaciones durante todo el periodo de gestación de la madre.
Como regla de decisión, la Sala Sexta de Revisión determinó que la interpretación que supone, como requisito para acceder al derecho a la licencia de paternidad, la cotización efectiva de por lo menos dos semanas al SGSSS es razonable. Esto en la medida que garantiza la protección del SGSSS y protege en una mayor medida los derechos fundamentales.
A partir del recuento legal y jurisprudencial realizado, la licencia de paternidad es un derecho laboral concebido por el legislador a favor de los padres trabajadores. Su propósito es asegurar la protección del recién nacido; la posibilidad de cuidarlo, protegerlo y brindarle bienestar físico y emocional; y la consolidación de las relaciones familiares y de los roles parentales ante la llegada de un nuevo integrante en condiciones dignas. Actualmente, la duración de este derecho es de dos semanas (catorce días calendario). Cuando los ciudadanos tienen derecho a que se les cancele el auxilio por paternidad por parte de las EPS respectivas, este se debe liquidar completo (si se cotizó durante todo el tiempo de la gestación) o en forma proporcional a las cotizaciones que realizó. Lo anterior, con el fin de lograr un equilibrio financiero que permita mantener la cobertura de la población protegida y a la vez garantice su permanencia en el tiempo. De lo contrario, el sistema se vería obligado a reconocer una prestación económica que en algunos casos sería superior al valor de la cotización realizada por el afiliado.
El debate sobre la responsabilidad de los empleadores ha sido desplazado por la tesis del allanamiento a la mora. Esta postura determina que, cuando la EPS recibe extemporáneamente los pagos por concepto de seguridad social, se allana a la mora y no puede oponer esa dilación para negarse a pagar la licencia parental. La jurisprudencia constitucional ha fijado las siguientes subreglas para determinar la responsabilidad del empleador por el incumplimiento de los requisitos para acceder al pago de la licencia parental y la definición del obligado a efectuar el pago.
Para la Corte Constitucional: “si una [EPS] no alega a tiempo la mora en que ha incurrido el empleador [o el trabajador independiente] en el pago de los aportes, posteriormente no puede negar la prestación económica derivada de la licencia [parental], pues aceptar lo contrario implicaría favorecer su propia negligencia toda vez que tales entidades disponen de medios jurídicos suficientes para reclamar al empleador el cumplimiento de su obligación”. Aunado a lo anterior: “en los eventos de allanamiento a la mora, pese al pago extemporáneo de la cotización, esta última se habría efectuado en favor de las EPS y las promotoras de salud las habrían aceptado”. En consecuencia, no se puede negar al reconocimiento de las prestaciones que les corresponden.
El pago de los aportes y su oportunidad. El pago de los aportes al SGSSS durante el periodo de gestación está previsto como una de las condiciones de acceso a la licencia parental. Para el reconocimiento de esta prestación (en lo que se refiere a las cotizaciones), basta que la persona haya efectuado aportes durante los meses de gestación, sin elementos aditivos de modo, tiempo y lugar. Al contemplar la cotización como la segunda de las condiciones para lograr la prestación, el Gobierno no dispuso que imperiosamente los aportes fueran efectuados en forma oportuna en cada uno de los meses de gestación.
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