Los elementos del tipo objetivo refieren la concurrencia de un sujeto activo, servidor público, que en ejercicio de sus funciones incurra en la conducta compuesta alternativa de: i) tramitar, ii) celebrar, o iii) liquidar determinado contrato, sin observancia de sus requisitos legales esenciales. Según se evidencia de los textos normativos y lo tiene decantado la Sala, el juicio de reproche no abarca las irregularidades que se puedan presentar en la etapa de ejecución de los contratos.
Se trata de un tipo penal en blanco en la medida que sus ingredientes normativos remiten a normas del ordenamiento jurídico ajenas al área penal, en concreto, a la Ley 80 de 1993 o Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, y a las normas especiales que rigen los contratos estatales, las que, por ende, complementan la descripción típica. También se evidencia que el requisito legal del contrato cuya violación configura la conducta punible y que tiene lugar en las etapas de tramitación, celebración o liquidación, debe tener la característica de «esencial». Es decir, no cualquier yerro o incumplimiento en las formalidades establecidas en las normas aplicables de contratación estatal configura este delito. Al respecto, la Sala ha determinado que:
A efectos de facilitar la identificación de los requisitos sustanciales de un contrato, deben atenderse los criterios derivados de la teoría general del negocio jurídico (SP17159-2016, nov. 23, rad. 46037), según los cuales se tienen por tales: (i) «aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente» (art. 1501 C.C.); (ii) los que de ser incumplidos conllevan la nulidad absoluta del contrato estatal (art. 44 L. 80/1993); y, (iii) en especial, las formas legales que materializan uno o varios principios de la contratación pública.
La Corte ha precisado que, de acuerdo con la descripción típica del artículo 410 del Código Penal, «la punibilidad de la conducta del servidor público no se predica de la totalidad de las fases contractuales» Uno es el comportamiento aludido con el primer verbo rector, conforme al cual se reprocha tramitar el contrato sin observar los requisitos legales esenciales. Mientras que, en lo atinente a las conductas de celebrar y liquidar, la censura se centra en no verificar el cumplimiento de los presupuestos legales propios de cada una de dichas etapas.
Por su parte, la celebración significa formalizar el convenio para darle nacimiento a la vida jurídica, esto es, perfeccionarlo a través de las ritualidades legales esenciales (artículo 41, inciso 2°, de la Ley 80 de 1993). Finalmente, la liquidación atañe a una actuación administrativa que se surte luego de la terminación del contrato, en cuyo desarrollo las partes constatan en qué medida y de qué manera cumplieron las obligaciones a cargo de cada una, con el fin de establecer si se encuentran o no a paz y salvo por todo concepto derivado de su ejecución18. La particular caracterización de la fase de celebración ha sido destacada por la jurisprudencia de esta Sala, así:
Es evidente la diferencia establecida por el legislador entre el reproche al servidor que tramita el contrato irrespetando los requisitos legales sustanciales y el que lo celebra o liquida omitiendo comprobar el cumplimiento de los presupuestos consustanciales a cada una de las etapas del proceso contractual, distinción consecuente con la forma como la administración perfecciona la función contractual. La celebración de un contrato encierra la realización de una serie de actos por distintos órganos, conectados en una relación antecedente consecuente.
De esta manera previó el actuar de los servidores públicos de rango medio que intervienen en el trámite de los contratos mediante desconcentración, y el de quien por virtud de sus atribuciones legales están facultados para celebrarlos o liquidarlos a quienes exige una labor de supervisión, inexcusable por constituir garantía de legalidad del proceso. Ello descarta que el representante legal se limite a firmar sin revisar si los presupuestos sustanciales fueron cumplidos en todas las etapas del proceso.
En síntesis, la conducta exigida al titular de la función contractual se manifiesta en seleccionar y celebrar el contrato, sin comprobar que los servidores encargados de tramitar las distintas etapas del proceso contractual lo hicieron con apego a la ley.
Ahora bien, en lo que respecta al elemento subjetivo de la conducta, se exige que sea cometida con dolo, en concordancia con lo establecido en el artículo 22 del Código Penal. Es decir, el sujeto activo calificado debe obrar con conocimiento de los elementos que componen el tipo penal y la voluntad de querer su realización. Sobre el tema, La Corte tiene dicho que el elemento subjetivo del tipo dispuesto en el artículo 410 del Código Penal, resulta del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa, pues, el objeto de protección es el principio de legalidad en la contratación.
De modo que, el comportamiento doloso de este delito se evidencia cuando, pese al conocimiento de los requisitos esenciales del contrato, ya sea en el trámite, en la celebración o en la liquidación, voluntariamente se decide no acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación estatal.
Lo anterior implica que, se presenta atipicidad subjetiva del delito por falta de dolo, cuando el agente se encuentra inmerso en un error de tipo. Esta figura se define como la discordancia entre la conciencia del sujeto activo y la realidad. Internamente este error consiste en una falta de representación o en una representación falsa sobre uno o varios de los elementos que describen la conducta penal.
El error de tipo está descrito en el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal de la siguiente manera: 10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.
Esta Sala ha señalado que esta categoría jurídica: [H]ace referencia al desconocimiento o conocimiento defectuoso de las circunstancias objetivas del hecho que pertenecen al tipo legal, con independencia de que estas tengan carácter fáctico, de naturaleza descriptiva (cosa, cuerpo, causalidad), o normativa, de esencia comprensiva (ajenidad, documento, funcionario)
Frente a la consecuencia del reconocimiento de un error de tipo vencible, en eventos en que la conducta no se halla prevista en la modalidad culposa, se ha establecido que el mismo conduce a la atipicidad del comportamiento.
Del principio de confianza. Sobre el principio de confianza ha precisado esta Sala que es un instrumento normativo integrado a la teoría de la imputación objetiva y que opera dogmáticamente como un límite a la norma de conducta, según el cual no es posible atribuirle el resultado típico a una persona si ésta ha obrado convencida de que otras -de quienes se espera una actuación fundada en el principio de autorresponsabilidad o autodeterminación frente al cumplimiento de las normas- no ha incurrido en riesgos jurídicamente desaprobados, a menos que haya tenido motivos suficientes para dudar o suponer lo contrario.
Como consecuencia práctica, de acuerdo con el principio de confianza, quien se comporta adecuadamente no tiene que prever que su conducta puede producir un resultado típico debido al comportamiento antijurídico de otro24, pues por su propia definición «no viola el deber de cuidado la acción del que confía en que el otro se comportará correctamente, mientras no tenga razón suficiente para dudar o creer lo contrario»
Ahora bien, esta Corporación ha enfatizado que el principio de confianza está sujeto a limitaciones, como pasa a explicarse. En primer lugar, no es procedente su aplicación cuando la persona posee un especial deber de vigilancia o cualquier otra función de control dentro del ámbito de sus competencias, pues en tales eventos no es posible afirmar que la conducta del actor ha quedado supeditada a la intervención de los demás.
En segundo lugar, no es posible acogerse al principio de confianza cuando, dentro de sus propios deberes de observación, de acuerdo a las circunstancias objetivas que lo rodean, pueda el individuo inferir que los otros no se comportan conforme a lo esperado: «cuando una persona conozca o deba conocer (elemento de imputación personal) una situación en la que ya no le es posible confiar –existen motivos objetivos concretos o evidencias de que otra persona no quiere respetar las normas o carece de capacidad para ello– ya será posible imputar el hecho típico a esa persona a título de dolo o imprudencia en función de sus niveles de conocimiento sobre la situación»
En ese orden de ideas, el titular de la función contractual no puede eximirse de responsabilidad frente a la constatación de la legalidad del trámite precedente, basado en que éste se hallaba asignado a un subalterno, toda vez que, si bien, la «administración pública tiene un desempeño complejo, pues requiere la intervención de numerosos funcionarios, (…) no por ello, puede escudarse la defensa en el principio de confianza y buena fe, dado que la función del procesado no se agota con el examen formal de la actuación, ni con la firma mecánica de los contratos, por el contrario, su deber ineludible radica en “observar” o “verificar” el cumplimiento de los requisitos legales esenciales antes de proceder a la “tramitación”, “celebración” o “liquidación” del contrato»
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