Según ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, la protección especial de las mujeres gestantes y lactantes en el ámbito laboral encuentra su fundamento en cuatro mandatos constitucionales: “(i) el derecho de las mujeres a recibir una especial protección durante la maternidad; (ii) la protección de la mujer embarazada o lactante de la discriminación en el ámbito del trabajo; (iii) la protección del derecho fundamental al mínimo vital y a la vida; y (iv) la relevancia de la familia en el orden constitucional.”
Mediante la sentencia SU-075 de 2018 la Sala Plena modificó parcialmente el precedente en relación con la estabilidad laboral reforzada en los contratos y las relaciones laborales subordinadas en los supuestos en los cuales el empleador no tiene conocimiento del embarazo de la trabajadora al momento de su despido. Según el precedente jurisprudencial vigente, la protección a la estabilidad laboral reforzada en contratos de trabajo a término indefinido para mujeres embarazadas y lactantes está sujeto a las siguientes reglas:
1. Si el empleador conoce del estado de gestación de la trabajadora: se debe aplicar la protección derivada del fuero de maternidad y lactancia, por lo que procede declarar la ineficacia del despido, el reintegro y el pago de las erogaciones dejadas de percibir.
2. Si existe duda acerca del conocimiento del empleador sobre el estado de gestación de la trabajadora: Opera la presunción de despido en razón del embarazo (artículo 239.2 del CST). En estos casos, se debe garantizar el derecho de defensa del empleador.
3. Si el empleador no conoce el estado de gestación de la trabajadora: No hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada, por lo que en este supuesto no es posible ordenar al empleador que sufrague las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social durante el periodo de gestación, ni que reintegre a la trabajadora ni que pague la licencia de maternidad.
Sin embargo, se destaca que el cambio de la jurisprudencia frente a la procedencia del amparo a la estabilidad laboral reforzada y el conocimiento por parte del empleador del estado de embarazo no cambia el enfoque que debe adoptar el juez en la valoración probatoria, la cual debe basarse “en el reconocimiento de la dimensión estructural de la discriminación, oculta en prácticas culturales aceptadas; o en la dimensión institucional de la discriminación, que se reproduce en los mecanismos de dominación propios de escenarios como la familia, la escuela o el trabajo”. Esta valoración probatoria, entonces, debe considerar que los actos discriminatorios son difíciles de probar y por lo general no quedan grabados en un documento y por ello la prueba del despido discriminatorio “debe ser alcanzada a partir de un examen que involucre inferencias razonables con base en las pruebas y también en los indicios disponibles”
En suma, la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo es un derecho cierto, indiscutible e irrenunciable cuya protección y alcance dependerá de cuatro factores: (i) la existencia de una relación laboral o de prestación, (ii) el estado de embarazo o lactancia en vigencia de dicha relación, (iii) el conocimiento del embarazo por parte del empleador y (iv) el tipo de contrato.
Y en cuento a los presupuestos para declarar la existencia de un contrato realidad: los elementos mínimos para estimar configurado un contrato realidad son tres: (i) la prestación personal del servicio, (ii) una contraprestación económica por el servicio u oficio prestado, y (iii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador.[62] Según ha sido señalado por la jurisprudencia de esta Corporación, la prueba del último elemento tiene el poder de demostrar la existencia de la relación laboral pues “la subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios”. Por último, se destaca que en estos casos la prueba indiciaria resulta fundamental para inferir la estructuración de una relación laboral y el operador jurídico debe “prescindir de los elementos formales que envuelven el contrato con el objetivo de establecer la verdadera definición del vínculo”
Ahora bien, el valor probatorio de las capturas de pantalla extraídas de la aplicación WhatsApp en sede de tutela, acudiendo a doctrina especializada, ha señalado que la aplicación WhatsApp “se constituye como ‘un software multiplataforma de mensajería instantánea pues, además del envío de texto, permite la trasmisión de imágenes, video y audio, así como la localización del usuario’”. Adicionalmente, que dada la informalidad de las capturas de pantalla y las dudas que pueden generar sobre su autenticidad, se les debe otorgar un valor de prueba indiciaria y analizarse de manera conjunta con los demás elementos y medios de prueba obrantes en el expediente.
Posteriormente, en sede de revisión, la Corte reiteró que las capturas de pantalla de los mensajes de texto enviados a través de una aplicación de mensajería instantánea como WhatsApp sí tienen valor probatorio y precisó que al no ser aportado en su formato original, deben ser valoradas según las reglas generales de los documentos y las reglas de la sana crítica. Así, su fuerza probatoria dependerá del “grado de confiabilidad que le pueda asignar el juez atendiendo a las particularidades de cada caso” y esta se determinará por: (i) la autenticidad, es decir, la identificación plena del creador del documento o, en otras palabras, la certeza que debe tener el juez respecto de la persona a quien se le atribuye la autoría del documento y (ii) la veracidad de la prueba, entendida como “la correspondencia con la verdad de la declaración o representación del hecho allí expresados”.
Si bien las capturas de pantalla extraídas de WhatsApp han sido consideradas como pruebas indiciarias y por eso mismo no pueden ser el fundamento único de una decisión, teniendo en cuenta las barreras probatorias que pueden enfrentar los migrantes estas “no pueden ser descartadas, ni ignoradas, ni dejadas de sopesar al momento de tomar una decisión en un caso en concreto pues (…) estas pruebas, de acuerdo con la sana crítica deben ser valoradas de forma conjunta con los demás medios de pruebas obrantes en el expediente”.
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