La accionante formula acción de tutela contra la Comisión Nacional de Disciplina Judicial por vulneración a sus derechos fundamentales con ocasión de la negativa a la petición de traslado de Comisión Seccional del Atlántico para la Comisión Seccional de Nariño, en si calidad de magistrada nombrada en propiedad. La petición se fundamentó en razón a su estado de salud. Sin embargo, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no hizo un mayor análisis de los requisitos de la solicitud, simplemente negó el traslado aduciendo que el cargo ya se encontraba ocupado por un funcionario en provisionalidad. A juicio del juez constitucional se vulneraron los derechos fundamentales al mérito, a la salud y trabajo de la tutelante, toda vez que el nombramiento provisional no puede prevalecer sobre los derechos de la funcionaria nombrada en carrera. “La demandante, en su condición de servidora judicial de carrera, alegó la vulneración de sus derechos fundamentales, con ocasión de la decisión que negó su solicitud de traslado al cargo de magistrada de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Nariño. (…) [L]a Sala encuentra que el acto enjuiciado no tuvo una motivación/ justificación objetiva, no indagó sobre el cumplimiento o no de los requisitos para el traslado solicitado por la señora [A.P.], es decir, no valoró, como lo determinó la primera instancia, que: 1) la accionante es una funcionaria de carrera, 2) el cargo respecto del cual solicitó el traslado – magistrada de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Nariño- tiene categoría, funciones y requisitos afines con el cargo que desempeña – magistrada de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Atlántico-, 3) tanto la historia clínica como los conceptos médicos dieron cuenta de las condiciones de salud de la accionante y recomendaron su traslado, y 4) la petición de traslado se presentó el 7 de septiembre de 2022, esto es, en los 5 días hábiles siguientes del mes en que se publicó la vacante.
Es más, la Sala advirtió que la autoridad demandada tampoco tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 9 del citado acuerdo, a saber, el diagnóstico médico sobre las condiciones de salud de la señora [A.P.] ni el parentesco, dadas las enfermedades invocadas respecto de su ascendiente (hijo) y descendiente (madre). Omisión que, ahora, en la contestación o impugnación presentada no puede subsanar. Pues, aunque en dichas actuaciones informó las razones por las cuales negó el traslado, lo cierto es que eso no reposa en el Oficio XXXX de 11 de enero de 2023. En todo caso, dentro de las razones esgrimidas por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, no se evidencia algún pronunciamiento frente a la situación de salud de la accionante y los conceptos médicos sobre esta, pues, simplemente, se limita a reprochar que dicha situación no era nueva y que pese a ello aceptó el cargo en el departamento de Atlántico, así como también que el cargo objeto de la solicitud de traslado no estaba vacante por estar ocupado, en provisionalidad, por [E.deJ.H.C.], quien como tercero con interés también puso de presente tal aspecto en su impugnación. Respecto de los reparos formulados en las impugnaciones, la Sala concuerda con el juez de primera instancia, en el sentido que no son de recibo, ya que, independientemente de que la accionante hubiera aceptado el cargo en el Atlántico a sabiendas de su proceso de duelo, lo cierto es que accedió a este a través de concurso de méritos y por estar inscrita en la carrera judicial, goza del derecho a ser traslada por razones de salud. En relación con el reparo del tercero interesado, consistente en que el concepto médico que recomendó el traslado de la accionante a Pasto fue emitido el 13 de febrero de 2023, cuando este ya había sido negado, la Sala advirtió que dicha fecha corresponde a una anotación realizada con esfero en el concepto médico referido, el cual, en realidad, fue emitido el 16 de enero de 2023, como se evidencia en la parte superior izquierda del mismo.
En esa medida, aunque este se emitió 5 días después del Oficio XXX de 11 de enero de 2023, lo cierto es que lo suscribió el médico psiquiatra que, con anterioridad, había atendido a la señora [A.P.] y había manifestado, por ejemplo, que ella no contaba con un grupo de apoyo en Barranquilla. Ahora, frente al reparo de que no procedía el traslado porque no existía una vacancia definitiva, la Sala destaca que, mediante el Acuerdo XXXXX de 30 de junio de 2022, artículo 1, segundo literal l), el Consejo Superior de la Judicatura dispuso la creación de un despacho de magistrado en la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Nariño, conformado, entre otros, por un cargo de magistrado, cuya vacante se publicó en septiembre, de manera que era viable la solicitud de traslado presentada por la señora Arteaga Pantoja el 7 de septiembre de 2022, y aunque el tercero interesado señaló que dicha publicación (se trascribe) “se debió a un error pues el cargo estaba en estado de vacancia temporal debido a una incapacidad médica”, lo cierto es que su nombramiento en provisionalidad no puede primar sobre el derecho al mérito ni impedir que opere la figura del traslado frente a un cargo que no ha sido provisto por un servidor de carrera. En ese orden, se recuerda que los funcionarios nombrados en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, en virtud de que el ordenamiento jurídico estableció que la provisión del empleo público está sujeta, por regla general, al concurso de méritos y no a la discrecionalidad del nominador, tal y como lo establece el artículo 125 de la Constitución Política. En concordancia, no es posible otorgarles a los servidores públicos en provisionalidad un derecho indefinido a permanecer en un cargo de carrera administrativa, toda vez que prevalecen los derechos de los servidores públicos de carrera administrativa
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