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Al respecto, la Corte Suprema de Justicia resaltó: “el medio probatorio que se exhibe en desarrollo del juicio oral debe ser el mismo que fue recogido en la escena del delito o en otros lugares en el curso de las pesquisas adelantadas por los investigadores. En ese claro carácter teleológico de preservar las características que lo identifican está la cadena de custodia encaminada a asegurar que la evidencia física no sea alterada, modificada o falseada. La sala no desconoce que los problemas con la cadena de custodia no afectan la legalidad de los elementos, sino, en dado caso, su poder suasorio. Sin embargo, la misma corte ha explicado que esa distinción es importante, ya que, si no se cumple con las condiciones de legalidad de la prueba, ello redundará en la regla de exclusión, esto es, su separación del caudal probatorio, pero si lo que se deja de observar son los pasos o procedimientos de la cadena de custodia, ello podría afectar la aptitud probatoria del medio. Catalina Riveros Manrique, en su libro “Evidencia electrónica y proceso penal” explicó cuál era el procedimiento a seguir para preservar los mencionados principios y por qué la evidencia digital requería control judicial. Expuso: “Para asegurar estos principios, el procedimiento forense debe iniciar con la copia espejo de la información original almacenada en el dispositivo, y el análisis debe llevarse a cabo sobre la copia, no sobre el original.

Para corroborar que la copia es perfecta, que no ha sido modificada, las buenas prácticas forenses sugieren la utilización de valores hash -un identificador alfanumérico único que se asigna a un archivo, un grupo de archivos o una parte de un archivo, basado en un algoritmo matemático estándar-, los cuales permiten saber que dos archivos son idénticos y que la probabilidad de que los dos conjuntos de datos tengan el mismo valor de hash es inferior a uno en mil millones. Y el registro ocurre cuando la información de formato digital es expuesta al ojo humano, cuando los datos incautados pasan de ser inobservantes a ser observables, cuando pasan de la oscuridad a la luz14”. En este caso, como se vio, el investigador no recordó nada sobre el procedimiento efectuado; es más, reconoció que no era experto en evidencia digital, desconoció qué protocolos se siguieron, quién manipuló la prueba y no supo explicar por qué fue modificada, pues, como se advirtió, se incluyeron traducciones no autorizadas y correos electrónicos de fechas que están por fuera de los hechos jurídicamente relevantes cuya incorporación había sido, explícitamente, negada por este tribunal. La tratadista también explicó, como se dijo, la importancia del control judicial previo para acceder a la evidencia digital, pues, refirió, para la obtención de aquella se requiere acudir a la recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicación del artículo 236 del C de PP, la que, como se vio, contiene la incautación -captura o copia de la información y devolución del dispositivo- y el registro electrónico por peritos especializados. Es decir, la recolección de esa evidencia no debió haberse efectuado a través de una búsqueda selectiva en base de datos. La Corte Suprema de Justicia, según lo dispuesto en el artículo 244 de la Ley 906 de 20004, las bases de datos no pueden confundirse con los sistemas informáticos creados por el usuario que como particular no ejerce la actividad de recolección y organización de información de manera técnica, habitual o institucional, y que “la búsqueda selectiva en base de datos tampoco se puede confundir con los hallazgos que se obtienen con ocasión a «… Una diligencia de allanamiento y registro sobre ciertos objetos como archivos, documentos digitales, videos, grabaciones, que constituyen típicas diligencias de registro y que, como tales, se rigen por el numeral 2 del artículo 250 de la Constitución y los artículos 219 a 238 de la Ley 906 de 2004…”, ya que no corresponden a datos o información recolectada, almacenada y administrada institucionalmente bajo criterios de recopilación, procesamiento, acceso, control y forma de divulgación previamente establecidos. La corte aclaró: “… un e-mail o correo electrónico personal no constituye una base de datos y la obtención de información de esta clase de correspondencia, tampoco comporta un hallazgo susceptible de ser calificado como resultado de la búsqueda selectiva en base de datos regulada por el artículo 244 de la Ley 906 de 2004… “De todas maneras, la Sala no desconoce desde la vigencia de la misma Ley 600 de 200018, y ahora lo reitera en aplicación del Código de Procedimiento Penal de 2004, que la información privada que fluye en el correo electrónico de una persona, tiene un contenido íntimo que está protegido por el artículo 15 de la Constitución Política y las disposiciones de orden legal que lo desarrollan, y que en los eventos en que se necesite acceder a ella para aportarla como elemento material de prueba, para su validez, se requiere de la orden previa de un delegado de la Fiscalía General de la Nación y el posterior control de legalidad de la diligencia y sus hallazgos ante un juez de garantías, conforme lo disponen los artículos 233 y 236 de la Ley 906 de 2004”. Ahora, después del acto de investigación se requería el control posterior, para que un juez de control de garantías -dentro de las 36 horas siguientes analizara si los parámetros y los límites del protocolo forense se respetaron, conforme a la orden investigativa previa, especialmente, si se obtuvo información reservada -correos electrónicos, en este caso-.

Eso tampoco se hizo. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia STP 17580 de 2017, enseñó: “Así pues, el objeto de debate en la mencionada audiencia preliminar es verificar la legalidad del elemento material probatorio que fue acopiado. Para que el juez de control de garantías establezca si es legal o no, constatará que «se haya observado lo prescrito en la Constitución Política, en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos vigentes en Colombia y en las leyes» (art. 276 Ley 906 de 2004). “Entonces, en principio, la verificación sobre la legalidad de lo actuado será el único aspecto a debatir en esa audiencia preliminar”. Por tanto, resulta más que probada, ya redundante, la ilegalidad de la prueba, porque i) se omitió el procedimiento legal que debía efectuarse previa y posteriormente, a pesar de que eso no era un hecho novedoso para la fiscalía o, por lo menos, no debió serlo y, ii) su recaudo tenía que haberse efectuado conforme a los parámetros del artículo 236 y no al 244 como ya se explicó. Las omisiones cometidas y que tornan ilegal la prueba por su estrecha relación con la reserva de la intimidad, resultan trascendentes y sustanciales para el debido proceso; eso permite su exclusión o, más bien, no permite su valoración -consultar: CSJ. SP1862-2019. La Corte Suprema de Justicia fue clara, de tiempo atrás, en enseñar que «La cláusula de exclusión, -tópico planteado por el libelista-, desde su consagración constitucional en el último inciso del artículo 29 del texto superior ha marcado la discusión doctrinal y jurisprudencial acerca del régimen de la prueba ilícita, ampliado hoy no sólo a la infracción del debido proceso probatorio de cada elemento de convicción sobre su obtención, práctica y aducción, sino a cuando ello ocurre con la violación las garantías procesales o derechos fundamentales, de ahí que se hable de pruebas ilegales e ilícitas. “Tal postulado encuentra su desarrollo legal en los artículos 23, 445, 232, 237 y 360 de la Ley 906 de 2004 elevado como principio rector y garantía procesal que impone considerar nula de pleno derecho toda prueba que haya sido obtenida con violación de las garantías fundamentales, aparejando su extracción del caudal probatorio, así como de los elementos de convicción que sean consecuencia o su existencia dependa de ella”. La corte en la sentencia 1862-2019, radicación No. 48.498, explicó que siempre que exista una relación inescindible entre el acto violatorio de una garantía o derecho fundamental y el elemento de convicción obtenido, la prueba derivada debía ser excluida, lo cual implica la imposibilidad de repetirla a fin de depurarla… “Así, la ineficacia de la prueba ilícita se extenderá también a todos aquellos elementos probatorios obtenidos de forma lícita, pero que han sido descubiertos gracias a los resultados obtenidos con una prueba ilícita”. Por tanto, el vínculo entre la fuente ilícita -se repite, por su contenido- y la prueba derivada de ella no es ajeno a la vulneración del mismo derecho, sino que se presenta como su fruto, de manera que la protección debida al derecho fundamental no solo será simbólica, sino que se debe excluir el material obtenido y el derivado de la prueba espuria -SP. 1862-2019

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