El caso en concreto
El 9 de febrero de 2018, DEISON SÁNCHEZ MARÍN fue capturado en flagrancia cuando portaba, en la pretina de su pantalón, 86 gramos de cocaína, cantidad que supera en 85 veces la dosis personal que establece el literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986 para este tipo de sustancia y que, por esa misma razón, resulta excesiva para ser considerada incluso como una dosis de aprovisionamiento y, menos aún, como una cantidad que un adicto promedio lograría consumir dentro de un plazo razonable.
Si la cantidad de estupefaciente incautada estaba destinada exclusivamente para el consumo de su portador, la conducta es atípica. Sin embargo, también lo ha dicho la Corte, cuando esa cantidad sobrepasa los límites moderados de una dosis de aprovisionamiento o de lo que un farmacodependiente podría llegar a adquirir para asegurarse de tener producto suficiente con el cual pueda satisfacer su necesidad de consumo por un periodo de tiempo razonable y no tener que acudir diariamente o con cierta frecuencia a los sitios de expendio, se estructura el insoslayable indicio de que la verdadera intención o finalidad de la realización del verbo rector «llevar consigo» es el tráfico y no el propio consumo de un adicto promedio.
Sobre el particular, la Sala ha insistido en que «el factor cuantitativo no puede menospreciarse, pues hace parte de la información objetiva recogida en el proceso y, por tanto, junto con otros elementos materiales allegados en el juicio permitirán la inferencia razonable del propósito que alentaba al portador. En resumen, «la tipicidad de la conducta de “llevar consigo” sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas, incluye un elemento subjetivo especial: la finalidad de tráfico o distribución En consecuencia, la inexistencia de ese ánimo, como ocurre cuando se porta tal droga para el consumo personal, genera atipicidad» 2 . Tal postura apareja dos precisiones de orden probatorio:
- (i) La cantidad de alucinógenos no es el factor determinante del juicio de tipicidad de la modalidad conductual “llevar consigo”, pero ese dato sí debe valorarse como un indicador, junto a los otros que se encuentren demostrados, de la finalidad del agente. Así, por ejemplo, una cuantía exagerada o superlativa hace razonable la inferencia de direccionamiento de la conducta al tráfico o distribución.
- (ii) La carga de la prueba del referido ingrediente subjetivo, al igual que ocurre frente a los demás presupuestos de la tipicidad y de la responsabilidad penal en general, corresponde a la Fiscalía General de la Nación, según lo establecido en el inciso 2 del artículo 7 del C.P.P
En la misma dirección puntualizó la Sala en la sentencia SP3605 de 2017:
«Entonces, la atipicidad de la conducta para los consumidores o adictos dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal.
Al allanarse a los cargos que le formuló la fiscalía como portador de una cantidad de sustancia estupefaciente que superaba exageradamente la dosis personal, el procesado, por un lado, aceptó que cometió el delito de tráfico de estupefacientes a través de la modalidad de «llevar consigo. por el otro, renunció a cualquier debate en juicio y a la posibilidad de demostrar su supuesta adicción a los psicoactivos, hecho que aún de ser aceptado, tampoco logra per se desestructurar la inferencia sobre el ánimo de tráfico que se edifica racionalmente sobre la cantidad excesiva de estupefaciente que portaba y las condiciones en las que se produjo su incautación, las cuales quedaron soportadas probatoriamente con los elementos materiales probatorios relacionados en la sentencia de primera instancia.
Sería del caso que la Sala se pronunciara sobre la evidente violación del principio de legalidad que se detectó luego de revisar los términos en los que se formuló la imputación (atribuir la calidad de cómplice a quien claramente es un autor) y en los que «se le ofreció» al procesado un doble descuento punitivo en caso de que decidiera aceptar su culpabilidad, si no fuera porque, de hacerlo, se estaría desmejorando la situación del procesado en su condición de apelante único.
Por esa razón ajena a la legalidad de la pena, el juzgado, partiendo del hecho de que a DEISON SÁNCHEZ MARÍN «se le determinó su autoría a título de dolo en calidad de cómplice», disminuyó los extremos punitivos de una sexta parte a la mitad y los fijó entre 32 y 90 meses de prisión. Y, a la rebaja ya señalada, que fue el resultado de un «preacuerdo» que celebró el procesado con la Fiscalía, el juzgado de conocimiento terminó adicionándole un segundo descuento punitivo, que justificó bajo las siguientes consideraciones:
Lo anterior no obsta para que la Corte haga un llamado de atención a las autoridades judiciales que intervinieron en el proceso (fiscales, jueces y magistrados) para evitar, en la medida de lo posible, que errores como el aquí detectado vuelvan a ocurrir. Descarga la sentencia completa aquí
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