se evidencia, los elementos que componen este tipo penal son: (i) un sujeto activo calificado, esto es, un servidor público, que actúe con abuso del cargo o de sus funciones, (ii) una conducta alternativa que se concrete en cualquiera de los siguientes verbos rectores: constreñir, inducir o solicitar, (iii) que la conducta esté dirigida a obtener dinero o utilidad indebida, y, (iv) que exista relación de causalidad entre el acto del servidor público y el efecto buscado de dar o entregar el dinero o la utilidad indebida. Primer elemento: un servidor público, cuya condición debe estar debidamente acreditada, puede ser acusado de abusar del cargo o de la función. Se trata de conceptos distintos, pues mientras en el primer evento acude indebidamente a la calidad de su investidura, en el segundo actúa con desviación del poder que le confiere la función pública. Al respecto, la Corte ha dicho que: «El abuso del cargo inherente al delito de concusión exige que el agente “haga sobresalir ilícitamente la calidad pública de que está investido” para atemorizar al particular y conseguir sus propósitos, es decir, aprovecha indebidamente su vinculación legal o reglamentaria con la administración pública y sin guardar relación con sus funciones consigue intimidar al ciudadano a partir de su investidura oficial, a fin de obtener de este una prebenda no debida. Por su parte, el abuso de las funciones públicas que también corresponde al delito de concusión está determinado por el desvío de poder del servidor público, quien desborda sus facultades regladas, restringe indebidamente los límites de éstas o pervierte sus fines, esto es, la conducta abusiva tiene lugar con ocasión del ejercicio funcional o en relación con el mismo». Segundo elemento: constreñir significa «obligar, precisar, compeler por la fuerza a alguien a que haga y ejecute algo»; inducir es «mover a alguien a algo o darle motivo para ello»; mientras que solicitar alude a «pretender, pedir o buscar algo con diligencia y cuidado». En relación con las particularidades de cada de estas modalidades conductuales, la Sala tiene establecido que: «(…) El constreñimiento será idóneo si se emplean medios coactivos que socaven la voluntad del sujeto pasivo, o se le obligue con actos de poder para obtener la utilidad pretendida. En la inducción el resultado se concreta por un exceso de autoridad oculto, para mostrar como genuino un acto que no lo es y, de paso, generar temor o intimidar al sujeto pasivo para que omita o haga lo que el funcionario quiere, so pretexto de evitar o extender aún más un perjuicio en su contra.
Respecto a la solicitud, ésta debe ser expresa, clara e inequívoca con total abandono de actos de violencia, engaño, artificios y amenazas sobre la víctima, con la intención de vender su función o el cargo, y a través de ello, recibir una suma de dinero u otra utilidad, o la promesa de que así será.» Tercer elemento: el dinero que se pretende obtener es aquel «medio de cambio o de pago aceptado generalmente»; mientras que la utilidad es el «provecho, conveniencia, interés o fruto que se saca de algo». Uno y otro son indebidos cuando se carece de «una causa jurídica por la que deba pagarse o prometerse por el particular», o lo que es lo mismo, cuando no tienen «causa o título legítimo alguno» Cuarto elemento: debe existir un vínculo de causalidad entre el actuar del servidor público (constreñir, inducir o solicitar) y el acto de dar o prometer para sí mismo o para un tercero dinero o cualquier utilidad indebida, es decir, que entre ellos exista una relación inequívoca de antecedente – consecuente. Elemento subjetivo que se predica de la víctima: Con independencia de la modalidad en que el sujeto activo ejecute la conducta (con abuso del cargo o de la función, mediante constreñimiento, inducción o solicitud), su configuración también depende de la concurrencia del elemento subjetivo predicable de la víctima denominado «metus publicae potestatis», que la obliga a rendirse a las pretensiones del sujeto activo como consecuencia del poder público. Al respecto, la Sala ha señalado que, «…en atención a que los verbos rectores de la conducta están orientados a la obtención de un beneficio o utilidad indebida, ha de existir un nexo de causalidad entre aquellos y el comportamiento desplegado por el servidor público, sujeto activo. De ahí surge la relevancia de la concurrencia del elemento subjetivo predicable de la víctima, el «metus publicae potestatis» o sea el miedo que lleva al sujeto pasivo del ilícito a acceder a las pretensiones de quien le constriña, induzca o solicite, en virtud de la que se ve obligada a pagar o prometer el dinero o la utilidad indebida por ese temor que genera el cargo o las funciones que el servidor público ostenta y desempeña» Sea del caso reiterar que el cargo o la función del servidor público debe tener una «verdadera capacidad de persuasión sobre la víctima», de lo contrario, no podría afirmarse que la conducta se configuró. Lo mismo ocurre si «el medio utilizado no es idóneo», esto es, si la víctima no comprende que no tiene otra alternativa que ceder su voluntad o asumir los perjuicios de su negativa. El delito de concusión y la tentativa a Corte tiene establecido que el delito de concusión es de mera conducta, el cual no admite el grado de tentativa, pues basta o se agota con la concreción de cualquiera de los verbos rectores: constreñir, inducir o solicitar, con independencia de si el dinero o la utilidad indebida ingresaron a los bienes del sujeto activo o lo beneficiaron de determinada manera. Esto, pues: «[S]e consuma simplemente al ejecutarse cualquiera de estas acciones en provecho del servidor o de un tercero, independientemente de que el dinero o la utilidad hayan ingresado o no al ámbito de disponibilidad del actor. Lo anterior se desprende no solo del alcance y significado de los verbos rectores empleados por el legislador, sino del hecho de que la administración pública, bien jurídicamente tutelado, se ve transgredida con el acto mismo del constreñimiento, de la inducción, o de la solicitud indebidos, en cuanto cualquiera de ellas rompe con la normatividad que la organiza y estructura, desmoronándola y generando la sensación o certeza de deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia dentro de los coasociados» Como se advierte, la consumación de esta conducta se corrobora no solo en el alcance de los verbos rectores descritos por el legislador, sino porque, cuando tienen lugar, la administración pública se quebranta de inmediato generando en la comunidad la sensación o la certidumbre de ausencia de transparencia. En la decisión SP, dic. 19 de 2001 la concusión en ninguna de sus modalidades admite tentativa, en cuanto se trata de un delito formal. Así lo ha señalado la Sala en otras oportunidades y se reitera la posición. Se abusa del cargo o de la función pública cuando el servidor, apartando su conducta de las normas constitucionales y legales a las que debe ceñirla, es decir aquellas que organizan y diseñan estructural y funcionalmente la administración pública, constriñe o induce a alguien a dar o prometer dinero, o se lo solicita. El delito se consuma simplemente al constreñir, inducir o solicitar el dinero o la utilidad indebidos en provecho del servidor o de un tercero, independientemente de que el dinero o la utilidad hayan penetrado o no a la esfera de disponibilidad del actor. La concusión se desprende no solo del alcance y significación de los verbos rectores empleados por el legislador, sino igualmente del hecho de que la administración pública, que es el bien jurídicamente tutelado, se ve vulnerada con el acto mismo del constreñimiento, de la inducción, o de la solicitud indebidos, en cuanto cualquiera de las conductas rompe con la normatividad que la organiza y estructura, desmoronándola y generando la sensación o certeza de deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia dentro de los coasociados.» De otro lado, en la sentencia SP, sep. 22 de 2004 Es cierto, como lo anota el Tribunal, que esta Sala de la Corte se ha ocupado de la exigencia del elemento subjetivo que conduce al sometimiento de la voluntad de la víctima a las pretensiones del agente corrupto del Estado, tal como se ha venido señalando por la doctrina, entre otros, por Francesco Carrara en su Programa de Derecho Criminal que concibe como concusión el “Met. publicae potestatis”, es decir, que el particular se ve compelido a pagar por el miedo al poder público y, lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte al señalar que la solicitud “puede ir acompañada de fuerza física o moral (constreñimiento) o simplemente mueva la voluntad del destinatario por engaño o justo temor, este último en todo caso no generado por violencia o amenazas (inducción).
Recientemente, la Corte en decisión mayoritaria, señaló: “Dicha solicitud debe ser inequívoca, pues no toda expresión o comportamiento del funcionario pueden ser tomados como delictuosos. No debe quedar duda, por decirlo de otra forma, acerca de la pretensión del funcionario de poner en venta su propia función o cargo mediante el ofrecimiento directo, y sin necesidad de acudir al ardid o a las amenazas. Es importante señalar finalmente que, en tratándose de una cualquiera de dichas formas de exteriorizar la exigencia, debe permanecer subyacente el denominado metus publicae potestatis como elemento subjetivo predicable de la víctima. De modo que, si la investidura carece de la capacidad de persuadirla, en el sentido de no llegar a comprender fácilmente que no tiene otra alternativa que ceder a la ilegal exacción o asumir los perjuicios derivados de su negativa, la conducta no alcanza configuración”. En este orden de ideas y como se enfatizara en el precedente decisión jurisprudencial, si el “metus” (miedo a la condición del servidor público), se halla ausente, el delito no alcanza su configuración, ni siquiera al grado de tentativa, es decir, se configuraría un evento de atipicidad relativa, por ausencia de uno de los elementos constitutivos del tipo, por cuanto que el delito se consuma al constreñir, inducir o solicitar el dinero o la utilidad indebidos en beneficio del funcionario público, independientemente de que la especie (dinero o utilidad) entre en la esfera de custodia del servidor público o de un tercero.»
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