Una servidora pública de la Fiscalía General de la Nación, una vez superado el estudio de seguridad, verificación, confiabilidad y confidencialidad, tomó posesión del cargo de Asesora, el 1 de junio de 2015. El 17 de mayo de 2016 radicó ante la entidad demandada pruebas extra juicio tendientes a demostrar su condición de madre cabeza de familia y ser el sustento de sus hijas mellizas; así como la de solventar las necesidades de sus progenitores. El 24 de junio de 2016 se declaró la insubsistencia de su nombramiento por no ostentar «la confianza necesaria que debe depositar el nominador en su persona con el fin de desarrollar las funciones de alta responsabilidad que implica el ejercicio de su cargo. Del acervo probatorio, se obtiene que si bien la actora superó los estudios psicológicos, de perfil personal y misional e inclusive los protocolos de verificación, confiabilidad y confidencialidad realizados por la entidad, previo al acto de vinculación, lo cierto es que no se puede desconocer que existió un hecho de relevancia para el nominador que conllevó a la pérdida de confianza en dicha empleada como fue, la existencia de un proceso penal que cursaba en su contra por presuntos delitos contra la administración pública.
El cargo que desempeñaba la demandante era el de asesor II, de manera que, el referente que gobierna la provisión y el retiro no pueden ser otros diferentes a la confianza y lealtad, enmarcada en la política institucional que permita definir y ejecutar de manera mancomunada las políticas de la entidad hacía el mismo propósito. Por ello, el componente de confianza para un empleado en un cargo como el ocupado por la actora es de capital importancia, de manera que, al resquebrajarse ello, bien puede ser separado del empleo, pues, en la dinámica administrativa, la facultad discrecional está instituida, entre otras, para ese tipo de situaciones sin que suponga sanción o juicio de valor a la actividad laboral o profesional. Lo anterior es trascendental para el caso bajo estudio, en la medida en que la decisión de retiro del servicio en virtud de la facultad discrecional no desconoce para nada la presunción de inocencia que reina en el proceso penal que cursa en su contra, pues el ejercicio de dicha facultad legal no significa la imposición de una sanción, ni implica el adelantamiento de un procedimiento en tal sentido. Es de resaltar que la discrecionalidad que la ley confiere al nominador no encuentra limitación alguna en las leyes (Ley 600 de 2000 y 906 de 2004) que gobierna el proceso penal, precisamente, porque persiguen finalidades distintas. En conclusión, la actuación penal y la facultad discrecional son instituciones jurídicas independientes, autónomas y reguladoras de aspectos diversos de la ley, pues la atribución discrecional permite al nominador escoger a sus colaboradores y prescindir de estos, por razones del buen servicio, al paso que la actuación penal tiene por naturaleza la vigilancia de la conducta de las personas y/o servidores públicos a la luz de ese ordenamiento; independientemente que puedan coincidir en constituir causales de retiro o desvinculación del servicio. Así es que no había obligación de sobreponer la acción penal sobre la facultad discrecional, ni tampoco el retito del servicio supone un desconocimiento de su garantía constitucional de inocencia. Entonces, encuentra la Sala que el Oficio 1322 del 22 de junio de 2016 suscrito por el fiscal general de la nación y dirigido a la subdirectora de talento humano, se erige como esa prueba documental de la cual se desprenden las razones que generaron en aquel la pérdida de la confianza en la actora y que conllevó a la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, pues en él se anuncia la existencia de un proceso penal en su contra por la comisión de conductas presuntamente contra la administración pública, cuya investigación está a cargo de la fiscalía 46 delegada ante los jueces penales del circuito de Bogotá y quien certificó que había formulado imputación con solicitud de medida de aseguramiento intramural, esta última negada por el juzgado 81 de garantía; que presentó escrito de acusación el 13 de agosto de 2016 y que se adelantó audiencia de formulación de acusación, actuación que no había culminado por encontrarse pendiente algunos recursos, de manera que los hechos sobre los cuales se edificó la pérdida de confianza encuentran un sustento probatorio real.
Para la Sala es necesario precisar que si la actora pretendía que se le reconociera la calidad de madre cabeza de familia y con base en ello, acceder a las garantías reforzadas de estabilidad laboral, era su deber acreditar el parentesco respecto de quienes invoca tal condición, esto es, sus progenitores y sus hijas, mediante la prueba idónea necesaria que, para este caso, se trata del registro civil de nacimiento según lo determina el Decreto 1260 de 1970. De tal suerte que si la ley establece un requisito para demostrar un determinado hecho, no le está permitido al juez eximir a las partes del cumplimiento del mismo; a no ser que el respectivo documento le haya sido imposible de allegar o que haya sido destruido o no se desconozca su paradero, caso en el cual, sería de competencia del juez de instancia, advertido tal suceso, quien estaría en la obligación de realizar los trámites pertinentes para su consecución, o valerse de otras pruebas que permitan determinar el parentesco, circunstancias éstas que no sucedieron en el sub – lite. Si bien la actora allegó certificados de semestres universitarios de(…), así como la constancia de afiliación a la EPS Sanitas y las declaraciones extrajuicio en las cuales manifestaron depender «ECONÓMICAMENTE DE NUESTRA MADRE LA SEÑORA (…) (sic)» no es menos cierto que no se allegó la prueba idónea con la que no solo se verificaría el parentesco sino además, la edad de ambas, en atención a que la figura tiende a proteger a los hijos menores de 18 años y hasta los 25 siempre que estén estudiando, de manera tal que, para el caso, la Sala no cuenta con prueba documental que le permita corroborar tales supuestos. Idéntica situación se presenta respecto de sus progenitores, en la medida que no se allegó documento alguno que acredite el parentesco.
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