PROBLEMA JURIDICO: ¿La conducta atribuida al señor Miguel Ángel Ocampo Ortiz, consistente en llevar consigo un arma traumática, pese al hallazgo de 7 cartuchos modificados con plomo; 6 de ellos en su proveedor y 1 en la recámara, da lugar a precluir la instrucción a favor del imputado por atipicidad de su conducta. Al revisar el tipo penal, lo primero que podemos establecer es que (i) exige una mera conducta y no un resultado concreto, de modo que no hace falta disparar el arma o lesionar a otra persona con ella para afectar o colocar en riesgo el bien jurídico tutelado de la seguridad pública (tipo de peligro); (ii) incluye un elemento de orden normativo: la ausencia de permiso o salvoconducto expedido por la autoridad competente; (iii) contempla 11 verbos rectores; (iv) 5 elementos descriptivos sobre los cuales recaen dichos verbos: armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, sus accesorios esenciales, municiones o armas hechizas (también conocidas como de fabricación artesanal); (v) de modalidad de conducta dolosa y (vi) un autor indeterminado, puede ser cualquier persona, sin ningún atributo o calificación especial. Es importante relievar que el tipo penal de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes o municiones recogió el concepto de armas prohibidas y amplió el rango de protección de la norma para incluir (i) a las armas hechizas o de fabricación artesanal (art. 365, inc. 2°) y (ii) a las modificaciones que aumenten la letalidad del arma o de la munición (art. 365, ordinal 6°) este último supuesto fáctico, por lo demás, constituye una circunstancia de mayor punibilidad. A su turno, la Corte Constitucional, en la sentencia C-038/1995, interpretó los artículos 5° y 6° del Decreto 2535/1993 de esta forma: «(…) las armas de fuego (…), al tenor de los artículos 5º y 6º del Decreto 2535/1993, son todos aquellos instrumentos fabricados con el propósito de producir amenaza, lesión o muerte a una persona, y que emplean como agente impulsor del proyectil la fuerza creada por expansión de los gases producidos por la combustión de una sustancia química». Además, extendió esa vocación de peligro u amenaza a las armas de defensa personal cuando expuso: «Incluso las llamadas “armas de defensa personal” mantienen ese carácter, puesto que su poder defensivo deriva de su potencial ofensivo. Así, un objeto que sirve para que una persona se defienda, pero que no le permite herir o matar al agresor no es, en sentido estricto, un arma. Las armas están entonces indisolublemente ligadas con la violencia potencial y la coacción». Aquella definición de arma de fuego no parte de una observación material del objeto y de su composición, sino de su función: producir una amenaza efectiva de lesión o muerte, a través de maniobras defensivas u ofensivas. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia lo explicó de esta forma: «En dicha oportunidad, habiendo sido condenado el acusado por el porte de un arma de fuego de uso personal, la Corte casó la sentencia y, en su lugar, dictó fallo absolutorio, bajo el entendido que la conducta carecía de antijuridicidad material. Esta apreciación jurídica se basó en que la pistola – marca Raven, calibre 25-, portada por el acusado, era inservible totalmente, pues por falta de varias piezas -percutor, aguja y proveedor, así como tampoco tenía cartuchos- no podía producir disparos.

Ello llevó a la Sala a afirmar la falta de idoneidad del arma para ser usada como tal, pues así el procesado la llevara consigo y sin autorización, “no podía generar o aumentar un peligro a la seguridad pública, porque la pistola no era apta para disparar y, por tanto, mucho menos para lesionar o matar a alguien. Expresado de otro modo, la pistola no tenía potencial ofensivo y, por consiguiente, al no ser susceptible de herir o matar a otra persona, ontológicamente dejó de ser un arma”» Así las cosas, es palmario que entre el Decreto 2535/1993 y la jurisprudencia que lo desarrolla se estableció una definición ontológica de arma de fuego. El concepto de arma de fuego de defensa personal, accesorios, partes o municiones que describe el tipo penal del artículo 365 del CP trasciende la apreciación material sobre estos artefactos bélicos, pues el arma de fuego no es arma por su estructura corpórea sino por lo que representa en el contexto social: una amenaza potencial de causar lesiones y/o muerte a otros. Por la misma razón, el Estado decidió tener también el control de las armas traumáticas. Se reglamentan a partir del decreto 1070 de 2015, adicionado por el decreto 1417 de 2021 y el decreto 1563 de 2022; siendo uno de los parámetros el estudio balístico que denotó la importancia de que fueran objeto de control en tanto se concluyó: «Una vez realizado el procedimiento de descripción técnica de los elementos empleados en el análisis (arma de fuego tipo pistola vs. arma traumática), se observa que estos presentan similitud en sus características físicas, así mismo el funcionamiento físico y químico que estos emplean el mismo principio, el cual consta de la combustión de una sustancia química para expulsar un proyectil». Lo anterior, coincide con el concepto emitido por la Federación Colombiana de Tiro y Caza Deportiva: 3 «Se debe tener en cuenta que las armas traumáticas o de letalidad reducida coinciden con la definición legal de arma de fuego, toda vez que funcionan a partir de la deflagración de la pólvora, y expulsan un proyectil sin importar el material del cual esté fabricado, pero no son armas deportivas, pues no están clasificadas por la ley como tales, y conforme a los reglamentos de las diferentes modalidades de tiro deportivo olímpico y no olímpico cuya práctica se encuentra avalada por FEDETIRO en Colombia, ninguna de éstas es posible ser practicada con armas traumáticas o de letalidad reducida» La Corte Constitucional4 en el estudio de exequibilidad de la Ley 2197 de 2022, señaló: «En ese sentido, las armas, elementos y dispositivos menos letales se enmarcan en el monopolio de las armas. Esto es así, de un lado, porque el artículo 223 Superior no distingue entre tipo de armas y, de otro lado, porque se trata de instrumentos que suponen un riesgo importante para la integridad y la vida de las personas, cuya materialización e intensidad dependen de la forma como sean empleadas». Por eso, dicho decreto 1417 de 2021 vigente a partir del 4 de noviembre de 2021, determinó que se rigen por el decreto Ley 2535 de 1.993, con la siguiente clasificación: ARTÍCULO 2.2.4.3.6. Armas traumáticas. Las armas traumáticas se clasificarán como: 1. Todas las armas traumáticas cuyas características correspondan a las tipologías establecidas en el artículo 8 del Decreto Ley 2535 de 1993 se considerarán armas de guerra o de uso privativo de la Fuerza Pública. 2. Todas las armas traumáticas cuyas características correspondan a las tipologías establecidas en el artículo 9 del Decreto Ley 2535 de 1993 se considerarán armas de uso restringido. 3. Todas las armas traumáticas cuyas características correspondan a las tipologías establecidas en el artículo 11 del Decreto Ley 2535 de 1993 se considerarán armas de uso civil de defensa personal. (Negrillas del despacho). En el caso concreto, se trata de un arma de uso civil de defensa personal por cuanto cumple con los requisitos del literal a) del artículo 11 del decreto 2535 de 1993, con excepción de la capacidad del proveedor, que es superior a 9 cartuchos. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia, la providencia SP 256-2023 (Rad. 63192), señaló que esta única diferencia no es suficiente para variarle la clasificación al arma de fuego. Para su legalización existe un régimen de transición, por medio del cual los propietarios de este tipo de artefactos tienen unos términos para obtener el salvoconducto o entregárselas al Estado. En el caso del señor Miguel Ángel Ocampo Ortiz, tenemos conforme a los elementos materiales probatorios indicados por la Fiscalía, y sin que exista controversia en este punto, que el 4 de julio de 2022 fue capturado en condición de flagrancia cuando portaba (i) un arma de fuego traumática, tipo pistola, marca Ekol, de fabricación industrial, modelo Firat Magnum, con número de serial EF-18050457, calibre 9 mm PAK y de funcionamiento semiautomático; (ii) un proveedor, tipo pistola, compatible con calibre 9 mm, de fabricación industrial, con capacidad para 15 cartuchos y en buen estado; y (iii) siete cartuchos compatibles con 9 mm, tipo pistola subametralladora y de clase «común (traumáticos modificados)».

Es importante el informe de investigador de laboratorio del 4 de julio de 2022, porque comprueba que (iv) uno de los cartuchos se halló alojado en la recámara del arma, (v) «los siete (07) cartuchos presentan alteración en su naturaleza ya que fueron modificados en su proyectil introduciendo plomo, los cuales lo hacen prohibidos, presentan proyectiles en plomo, presentan las mismas características técnicas variando en su longitud y masa, cartuchos en buen estado»; (vi) la pistola traumática «se encuentra apta para producir disparos y cuenta con los elementos esenciales para producir el fenómeno del disparo» y (vii) los cartuchos modificados «son aptos para ser empleados como unidad de carga para armas de fuego compatible con su calibre 9 mm PAK»; (viii) se usaron tres cartuchos» de los siete incautados, para efectos del estudio y comprobación de la aptitud para producir disparos. Sea lo primero a precisar frente a la argumentación de ambos recurrentes, la ausencia de identificación de las providencias que quisieron utilizar como precedentes para convencer a la judicatura del acierto de la tesis con la cual fundan la pretensión de la preclusión por atipicidad de la conducta. Esto por cuanto además de faltar a la cita de las decisiones de nuestro superior funcional, tampoco señalaron la identidad de los hechos y del problema jurídico atendido en esos proveídos; por consiguiente, tampoco la subregla surgida de la ratio decidendi. Como podemos apreciar, el ente acusador le puso de presente al procesado (a) la captura en flagrancia, (b) la incautación del arma de fuego traumática tipo pistola y (c) los resultados del estudio de laboratorio efectuado el 4 de julio de 2022, conforme los cuales dicha pistola era apta para disparar y contaba con los elementos esenciales para producir el fenómeno del disparo, pero no incluyó de manera expresa la munición alterada y tampoco mencionó que ésta se encontraba al interior del adminículo incautado, justo como se evidencia en el informe de laboratorio antes analizado. De ahí que, la incautación del arma por sí sola, siendo de naturaleza traumática y en la medida que el actor estaba en tiempo para su legalización conforme a los preceptos normativos que la rigen, (de ser así), sin lugar a hesitación, la conducta sería atípica. La diferencia está, en que aquí únicamente se ha formulado imputación y la pretensión de precluir la instrucción a favor del procesado implica la revisión de todos los elementos materiales probatorios, de manera que debe atenderse la incautación de la munición modificada para aumentar la letalidad a través del uso del arma traumática, circunstancia respecto de cuya existencia no hay lugar a controversia por las partes. Si retomamos el concepto ontológico de arma de fuego desarrollado en el acápite anterior, surge el siguiente interrogante: ¿El artefacto sigue conservando su naturaleza de letalidad reducida a pesar de la introducción de los proyectiles alterados? Para la Sala, la respuesta es negativa, por cuanto la inclusión de los cartuchos falseados, transformó la naturaleza de la pistola traumática, en tanto comprobada su capacidad para dispararlos, la conducta concebida como un —todo—, posee idoneidad para atentar contra el bien jurídico de la seguridad pública. De ahí que el legislador con acierto haya ordenado su control con la expedición de salvoconducto. Si un arma de fuego deja de serlo cuando pierde la función de generar amenaza o muerte mediante maniobras defensivas u ofensivas, luego, a contrario sensu, un arma traumática cuando es apta para disparar la munición puesta en su proveedor y en su recámara, cuya capacidad mortífera fue otorgada irregularmente, en esas concretas condiciones, el protagonista de su porte, pone en efectivo peligro el bien jurídicamente tutelado a través del artículo 365 del Código Penal. El porte del arma traumática, con los proyectiles deformados para darles letalidad, hallados en su interior y la comprobada aptitud del artilugio para dispararlos, es un comportamiento revestido de tipicidad. Es esa la acción en todo su contexto, relevante para el Derecho Penal por lo ya señalado e incluso desde la perspectiva de la antijuridicidad, que la Fiscalía niega, claro está, percibiendo la incautación de la munición también como un hecho fracturado, pero aun en ese caso, la tesis del recurrente acerca de la atipicidad o ausencia per se, de lesividad, se desvirtúa con los pronunciamientos del máximo Tribunal de justicia en las providencias SP911-2020 y SP2810-2022. Además, esas municiones revestidas de plomo encontradas al procesado dentro de un arma traumática apta para dispararlos, descarta cualquier posibilidad de nimiedad, de ausencia de lesividad de la conducta

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