En primer lugar, conviene distinguir desde ahora que, en cuanto al desistimiento tácito aplicable en los procesos ejecutivos, son dos momentos, diferentes y decisivos los que han de tenerse en cuenta para que pueda predicarse las consecuencias jurídicas contenidas en los supuestos de hecho normativos que los soportan, a saber, antes de la sentencia o del auto que ordena seguir adelante con la ejecución, y después de la misma, por ello se torna necesaria la cita de la norma aplicable al caso.

De la anterior cita, salta a la vista que, una vez proferida la sentencia, la situación fáctica y jurídica varía, en cuanto se sanciona ya es la inactividad del demandante, pero luego de proferida la sentencia, factum bajo el cual el término aplicable sería de dos (2) años, esto es, el supuesto normativo establece dicho término es para aquellos procesos en los que la sentencia se encuentre ejecutoriada en favor del demandante, supuesto de hecho que sería el aplicable al caso concreto, pero que -como pasa a explicarse-, no se dará aplicación a las consecuencias jurídicas consagradas en la norma, ello, porque el principio de la cosa juzgada no lo permite.

Ahora bien, si lo buscado por el juez a-quo es sostener que aún a pesar de la sentencia ya ejecutoriada debía aplicarse la sanción porque habían transcurrido los dos (2) años sin actuación alguna dentro del proceso, ha de precisarse que dicha posición no es aceptada por ésta Sala Unitaria Civil de Decisión, ya que es notoria la situación ostensiblemente gravosa que implicaría el desconocimiento <>, de la cosa juzgada, cuando ya se ha definido la litis con una decisión de fondo que ha hecho tránsito a cosa juzgada formal y material, posición que sostuve por primera vez en auto del 4 de agosto del 2015 y que todavía mantengo como magistrado de este Tribunal, la que se produjo dentro del proceso 05001 31 03 013 2005 00042 01, habiéndose aplicado en su momento la excepción de inconstitucionalidad, misma que ahora se aplica, sin que por pedagogía sobre recordar nuestro precedente judicial, de donde se extraerán algunos apartes que dan cuenta de los argumentos centrales de la decisión:

No obstante que la discusión en torno al tema del desistimiento tácito no ha sido pacífica, y si bien es cierto que las cargas procesales suponen un proceder potestativo del sujeto a quien para su propio interés le ha sido impuesta, y la omisión de su realización debe acarrearle consecuencias desfavorables que pueden ir desde la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal hasta la pérdida del derecho sustancial, dado que la sujeción a las normas procesales, como formas propias del juicio jurídico, no es optativa para quienes acuden al mismo con el objeto de conminar sus controversias, en tanto que de esa subordinación depende la validez de los actos que de ellas resulten y la efectividad de los derechos sustanciales comprometidos; es también cierto que emitida la sentencia, cuando la carga o el acto procesal debía efectuarse con posterioridad a la emisión de la providencia que ordena seguir adelante con la ejecución, el desistimiento tácito no es de suyo aplicable, por lo menos con efectos desde el comienzo del proceso que concluyó con sentencia o del auto que ordenó seguir adelante con la ejecución, sino que -a lo sumo-, podría presentarse sobre el trámite subsiguiente, pues en ambos casos y desde antes se había presentado el fenómeno de la cosa juzgada, imposible de borrar a través del desistimiento tácito.

Y es que el desistimiento tácito frente a los procesos ejecutivos con sentencia ejecutoriada o auto que ordena seguir adelante con la ejecución no es posible, toda vez que existen dos razones de axial importancia, vinculándose la primera con el principio de la cosa Juzgada, entendida su cualidad inherente a las sentencias ejecutoriadas, por la cual aquéllas resultan inmutables, inimpugnables y obligatorias, haciendo que el asunto sobre el cual ellas deciden no pueda volver a debatirse en el futuro, ni dentro de otro entre las mismas partes y que persiga igual objeto; y, en segundo lugar, dada la posibilidad que ofrecen los procedimientos ejecutivos que una vez en firme la sentencia, el trámite subsiguiente pueda ser efectuado por ambos extremos de la controversia, así como por parte del juez que en virtud de los deberes que le impone un Estado Social y Constitucional de Derecho, ha de ser director del proceso, exceptuándose solamente aquéllos hipotéticos casos en que la actuación procesal esté atribuida en forma exclusiva a la parte ejecutante.”

Adicionalmente, en la citada providencia se expresó por parte de esta Sala Unitaria de Decisión Civil: “El razonamiento que se sigue al respecto es, de un lado, que si ya se profirió sentencia de mérito o auto que ordena seguir adelante con la ejecución, quiere decir que se resolvió de fondo sobre el derecho en disputa, y por tanto las partes no están en ningún limbo jurídico, pues su situación en lo relativo al derecho sustancial ya fue objeto de pronunciamiento.

Ahora bien, tal parece que la preocupación de algunos es que como en Colombia el proceso ejecutivo solamente termina con el pago, luego, no admiten que la mera sentencia pueda hacer tránsito a cosa juzgada formal y material, cuando ya vimos que eso no es así, pero si lo que continúa preocupando es qué pasa con esas decisiones en firme que estadísticamente siguen contando como procesos pendientes de trámite, entonces, lo que cabe es aplicar el desistimiento tácito a ese trámite subsiguiente de remate de bienes para materializar el derecho ya revalidado mediante la sentencia ejecutiva, pero nunca podría hacerse borrón y cuenta nueva con un trámite legalmente terminado, pues resulta absurdo que una regla de derecho pueda llevarse de calle el principio constitucional de la Cosa Juzgada, a la par que se confundiría la prescripción de la acción con la prescripción del derecho que empezaría a contarse de nuevo a partir de la ejecutoria de la sentencia, para lo cual nos basamos en la siguiente explicación doctrinaria.

Retomando el hilo conductor de cara al principio de la Cosa Juzgada en los procesos ejecutivos, se tiene que, proferida sentencia que ordena seguir adelante la ejecución, se debe continuar con la liquidación del crédito que de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, puede ser presentada por la parte demandante o en su defecto por la demandada. Lo mismo es predicable respecto al avalúo de los bienes a rematar, que tal como está dispuesto en el artículo 516 ib., debe ser presentado por cualquiera de las partes ajustándose a los términos indicados para cada una, en ausencia de lo cual debe hacerlo el juez.”

A manera conclusiva, lo que no puede admitirse, por mucha claridad que aparente la pluricitada norma procesal, es el aniquilamiento de un derecho reconocido después de un debate judicial, en donde surge como resultado una sentencia que ordena seguir adelante con la ejecución, dando la razón a una de las dos partes, por lo que de aceptarse la posibilidad del desistimiento tácito, se estaría propiciando que se inicie un nuevo proceso <> y que se dé un nuevo debate con todos sus devenires, lo que puede llevar a un resultado diferente por el mismo hecho que fue objeto de pronunciamiento judicial anterior y que dotó al mismo de la fuerza jurídica suficiente para rematar los bienes y pagarse el crédito, es decir, que si el asunto ya estaba revestido de la cosa juzgada material y formal, no hay ninguna justificación para desconocer ese principio universal de derecho.

A lo anterior se suma que ya existen sentencias de casación donde la Sala Civil de la Corte no admite que luego de que un proceso ejecutivo terminó con sentencia en firme pueda proponerse un nuevo debate sobre la ineficacia del título ejecutivo o sobre hechos que debieron alegarse como excepciones, simplemente porque el asunto ha quedado sellado o si se quiere sepultado por los efectos de la cosa juzgada, luego, entonces, cómo es que después de que un ciudadano ganó en franca lid su sentencia se le pueda engañar quitándole su trofeo, simplemente y por capricho y soberbia pasar a mentirle acerca de que aún puede demandar nuevamente su causa, cuando eso no es cierto, ya que el tiempo ha arrasado con su derecho y de pronto hasta una responsabilidad civil del Estado podría plantarse, siendo esta otra razón para imponer la excepción de inconstitucionalidad y por ahí mismo soportar la revocatoria del interlocutorio que tengo bajo análisis.

Debe quedar sentado, entonces, que para ésta Sala de Decisión, no es posible dotar al supuesto de hecho contemplado en el artículo 317 del Código General del Proceso de las consecuencias jurídicas que le son atribuidas en el mismo texto normativo en lo procesal, en cuanto se refiere a los procesos ejecutivos que cuenten con sentencia ejecutoriada, pues se advierte que con su aplicación son multiplicidad de principios y derechos de orden constitucional los que se verían relegados, atendiendo unos fines que con un análisis profundo impiden aceptarse como ciertos.

Y es que, de aceptar la posición del juez de primer grado, consistente en la viabilidad de aplicación de dicha regla en los procesos ejecutivos luego de haber quedado en firme la sentencia, resultaría bastante preocupante que, de acogerse dicha tesis, los jueces de éste país, sin más consideraciones, que con apoyo en el frio texto de la ley, debamos caer en el facilismo de ir aplicando el derecho sin una razón crítica, pues, en esas condiciones, no es extraño que si el día de mañana al legislador nuestro se le ocurre crear una ley que diga, por ej.: “En adelante no habrá cosa juzgada en Colombia”, entonces, simplemente se acabaría la seguridad jurídica, sin el mayor análisis de la judicatura, regla que de inmediato debería producir el rechazo y la inaplicación de los jueces por vía de Excepción de Inconstitucionalidad, por cuanto dicha institución no hace parte de las reglas internas sino de la teoría general del derecho que “a manera de principio” irradia la actividad jurisdiccional, inaplicación que es lo que prudente y razonadamente estamos haciendo aquí, razón suficiente para no acompañar la decisión del juez de primera instancia, ello, por las que acaba de exponer el Tribunal en Sala Unitaria.

Es importante advertir que si bien el Juez informa sobre la existencia de una acción de tutela que conoció la Corte Suprema de Justicia7 en contra de una decisión en la que se confirmó el desistimiento tácito a pesar que el proceso ya se encontraba en la etapa de ejecución de la sentencia, lo cierto es que dentro de su contenido la Sala Civil no se pronunció de fondo sobre los efectos que puede tener el desistimiento tácito en la orden de seguir adelante la ejecución, sino que, como el juez constitucional consideró que la decisión adoptada por el Juzgado accionado era razonable ante el análisis normativo y probatorio que obraba en el expediente. Razonamiento que valga la pena anotar, no constituye una línea jurisprudencial que deba seguirse, ante la falta de pronunciamiento o motivación en concreto sobre la materia, máxime cuando esta Sala de Decisión, sobre este puntual tema, siempre ha aplicado la excepción de inconstitucionalidad.

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