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Uno de los principales objetivos de la actividad empresarial es competir, ganar o mantener una clientela. Desviar clientes de una actividad, prestación o establecimiento a otro es lícito, válido y adecuado, por tanto, solo se sancionan aquellas conductas que logren (efectividad) o busquen (potencialidad) inmiscuirse en la esfera de decisión de los clientes por medios insanos, carentes de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad, sinceridad, o contrarias a los parámetros éticos y morales. Para que se configure la conducta es indiferente que se obtenga el resultado (desviación de la clientela), pues también se sanciona el despliegue de actividades con el propósito de desviar clientes. Entonces, como línea de principio, es innecesario que el legitimado haya perdido efectivamente los clientes para que sus pretensiones salgan avante, pues también se infringe el tipo cuando el competidor recurrió a medios desleales para intentarlo. Eso sí, para que se estructure la conducta se requiere una individualización concreta y razonable de los clientes sobre los que se presentó o intentó la desviación. Por supuesto, ello no exige, en todos los casos, una identificación matemáticamente precisa, ni de nombres, apellidos o razón social, sino de los elementos necesarios que permitan identificar, así sea, un grupo de clientes. La desviación de la clientela protege la libre e igualitaria concurrencia económica, más no la propiedad privada; como ha precisado la Sala, la clientela no hace parte del patrimonio del empresario, ni es un bien susceptible de apropiación. El supuesto de hecho de la conducta es bastante concreto: intentar o lograr desviar clientes con medios torticeros. De ahí que sea insuficiente probar resultados económicos adversos, pérdidas, carencias de ingresos o procedimientos de reorganización o liquidación empresarial para declarar que se presentó la conducta prohibida en el tipo, como esta Sala ha tenido oportunidad de precisar: [L]a orfandad probatoria es absoluta, debiéndose añadir que los estados financieros que se aportaron no arrojan mayores luces al respecto, pues reflejan la quiebra de Inversiones Lucol S.A., pero no explican las razones que la llevaron a esa situación, lo cual era imprescindible, porque al referido estado de insolvencia puede llegarse por múltiples vías, algunas atribuibles a factores endógenos, y otras a variables exógenas. Por ende, la relación causal que se extraña no puede deducirse simplemente de la merma en las ventas de la actora, como esta lo pretendió al sustentar su impugnación.

Ahora bien, en este punto es crucial, entonces, verificar quiénes son realmente los clientes del legitimado que supuestamente habrían sido desviados por la parte correspondiente, con miras a establecer la configuración de la conducta. Pues el uso de los avances de las tecnologías de la información y la comunicación no puede calificarse como medio desleal para desviar clientes, pues desconocería un derecho humano reconocido por múltiples instrumentos internacionales: gozar de los adelantos tecnológicos y el progreso de las ciencias De otro lado, la segunda parte de la norma consagra una prescripción extintiva objetiva, que se configura «en todo caso» cuando transcurran tres años desde la «realización del acto» desleal. Precisamente, vale recordar, que en España el vocablo «realización» fue reemplazado por «finalización», lo que en ese país permite diferenciar entre conductas continuadas e instantáneas, las primeras de las cuales sólo prescribirán cuando hubieren terminado. Algo diferente sucede en Colombia, donde el artículo 23 no permite hacer esa diferenciación, por la sencilla pero poderosa razón de que al legislador le resultó indiferente si el comportamiento desleal se prolongaba o no en el tiempo, pues determinó el momento en que se consideraba prescrito. Así las cosas, el artículo 23 no presenta la oscuridad planteada en el cargo, pues regula claramente la prescripción de las conductas desleales, al margen de que sean instantáneas o continuadas. La aplicación de la norma al caso concreto es razonable, está lejos de producir una decisión absurda o contraria al sentido común, aspecto que ni siquiera mencionó Cotech en su recurso. Esto es así porque no observa la Sala falta de razonabilidad en punto a la conclusión que los actos desleales (continuados o instantáneos) prescriban a los dos años siguientes al conocimiento del infractor por el legitimado Las anteriores consideraciones son corroboradas por la aplicación de los criterios de hermenéutica jurídica. En efecto, el método gramatical ordena atender el sentido de la ley cuando es claro (art. 27 C.C.), como sucede con el artículo 23 de la ley 256 de 1996 que señala con absoluta claridad que las conductas reprochadas prescriben, en todo caso, pasado el plazo respectivo luego de su «realización», o sea, desde su ocurrencia, con absoluta independencia de si se mantiene o no en el tiempo. En conclusión, a la luz del artículo 23 de la ley 256 de 1996 los actos de competencia desleal, sin importar que sean continuados o instantáneos, prescriben transcurridos dos años desde que el legitimado identifica al infractor o, de todas maneras, transcurridos tres años luego de la realización de la conductaia.

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