Sea lo primero decir que las medidas cautelares se destacan por “(…) su carácter eminentemente accesorio e instrumental, sólo busca reafirmar el cumplimiento del derecho solicitado por el demandante…” (López Blanco, Hernán Fabio. Procedimiento civil, tomo II, pág. 875. 9ª edición. Dupré Editores. Bogotá D.C., 2009) y, de manera preventiva, en ciertos casos, por fuera del proceso, antes o en el curso del mismo, siempre y cuando se reúnan ciertos requisitos. – Respecto de las medidas cautelares en procesos de impugnación de actas de asamblea, juntas directivas o socios el inciso 2º del artículo 382 del Código General del Proceso, dispone que: “En la demanda podrá pedirse la suspensión provisional de los efectos del acto impugnado por violación de las disposiciones invocadas por el solicitante, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado, su confrontación con las normas, el reglamento o los estatutos respectivos invocados como violados, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. El demandante prestará caución en la cuantía que el juez señale (…)” -énfasis propio-, extracto del cual se desprende que para la materialización de la cautela, no solo resulta necesario su pedimento, sino un análisis de las condiciones en que se desarrolla, siendo imperativo develar la procedencia o no de su decreto. “Las cautelas, en rigor, no son un proceso. No se puede confundir el contenido –o parte de él- con el continente. Cosa distinta es que tengan lugar en el marco de un determinado juicio, que puede ser autónomo, si se agota en la práctica de las medidas cautelares autorizadas –bien porque la satisfacción del derecho se cumple, precisamente, a través de ellas, bien porque tendrán eficacia en el proceso que deba promoverse con posterioridad para que se defina el conflicto jurídico-, o corresponder, como ocurre las más de las veces, al que se impulsa para la realización del derecho reconocido en la ley sustancial.” Precisado lo anterior, viene al caso reseñar los requisitos necesarios que se han fijado doctrinariamente para que se puedan decretar, así: “1. Que lo pretendido por el demandante sea probablemente lo que se acogerá en la sentencia (apariencia de buen derecho), lo cual supone estudiar el derecho material que legitima la pretensión. El juez para hacer esa proyección debe estudiar juiciosamente la demanda y las pruebas que se hayan acompañado con la demanda. (…) 2. Que se pruebe que se producirá un daño si no se toma la medida. Como el juez tiene de acuerdo con el inciso 3º de la letra c), la posibilidad de decretar la medida si es necesaria.
Calificar la necesidad queda a la ponderación del juez, que debe hacer un test racional si no se toma la medida (indispensable) el daño se produce, en caso contrario la debe negar (…) La prueba debe ejercer regencia sobre la racionalidad del juez para que se represente la imperiosa necesidad de tomar la medida. Podemos afirmar que la libertad del juez para decretarla resulta sitiada por la necesidad. 3. La efectividad, se toma en el sentido que sea idónea”. 3.2. Sobre la apariencia de buen derecho la doctrina citada3 , ha sostenido que el juez: “tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho (fumus boni juris), es decir, siendo el derecho del demandante más probable que el del demandado. La verosimilitud depende del contenido del derecho material de la “alegación”, el cual debe ser identificado con base en la tutela pretendida y en los fundamentos invocados para su obtención. De modo que el derecho a obtener esta participación, no se contenta con la mera constatación de la verosimilitud, como de la mera “alegación” sin contenido, sino que la verosimilitud solamente puede ser comprendida a partir de las diferentes necesidades del derecho material (tipos de tutela y variedad de sus presupuestos) En tal sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha dicho que el juez “debe obrar cuidadosamente, por cuanto estas medidas, por su propia naturaleza, se imponen a una persona antes de que ella sea vencida en juicio. Por ende, losinstrumentos cautelares, por su naturaleza preventiva, pueden llegar a afectar el derecho de defensa y el debido proceso, en la medida en que restringen un derecho de una persona, antes de que ella sea condenada en un juicio. Significa lo anterior que la facultad para proveer acerca de la procedencia o no de la aludida cautela, no comporta arbitrariedad, sino que se requiere que el juez, primero efectúe un examen preliminar de las decisiones adoptadas por los socios que resultan cuestionables, en tanto si decide mantenerlas, ello podría generar perjuicios a los demandantes o de haberse causado ya, éstos se extenderían en el tiempo, y, segundo, verificar a través de un juicio abstracto de legalidad, si la determinación acusada vulnera o no de manera flagrante el ordenamiento jurídico o los estatutos de la sociedad, presupuestos que deben entenderse concomitantes al momento de hacer dicha valoración, es decir, establecer la apariencia de buen derecho.
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