Sobre el tópico, conviene recordar que la jurisprudencia constitucional ha dicho: “…Los títulos ejecutivos deben gozar de dos tipos de condiciones: formales y sustanciales. Las primeras exigen que el documento o conjunto de documentos que dan cuenta de la existencia de la obligación “(i) sean auténticos y (ii) emanen del deudor o de su causante, de una sentencia de condena proferida por el juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia, o de un acto administrativo en firme.” Desde esta perspectiva, el título ejecutivo puede ser singular, esto es, estar contenido o constituido en un solo documento, o complejo, cuando la obligación está contenida en varios documentos. Las segundas, exigen que el título ejecutivo contenga una prestación en beneficio de una persona. Es decir, que establezca que el obligado debe observar a favor de su acreedor una conducta de hacer, de dar, o de no hacer, que debe ser clara, expresa y exigible. Se ha dicho que la obligación es expresa, cuando en el documento se determina de manera indubitable, tratándose de sumas de dinero, que estén estipuladas en una cifra numérica precisa, o que sea liquidable por simple operación aritmética. Clara, cuando en el título consten todos los elementos que la integran, esto es, la identificación del acreedor, del deudor y del objeto o prestación. Exigible, si no está sometida a plazo por no haberse indicado o por haberse extinguido, o al no sujetarse a condición o modo alguno, o si habiéndolo estado estos se hubieren realizado.
Para unos, dicha penalidad no debe ser cobrada en un proceso ejecutivo, porque su orden de pago es propia del declarativo, luego que en este se determine el incumplimiento del demandado. En ese sentido el Consejo de Estado precisó: “…Teniendo en cuenta que la cláusula penal ha sido estipulada por las partes como una sanción para el incumplimiento de las obligaciones contractuales, su exigibilidad se encuentra condicionada a la existencia de una situación de incumplimiento generada por cualquiera de ellas; de allí que la condena al pago de dicha sanción surge como consecuencia necesaria de la declaratoria de incumplimiento; luego, debiendo perseguirse el pago de la cláusula penal a través del proceso declarativo correspondiente, la acción ejecutiva resulta a todas luces improcedente. En criterio de otros, solo es dable perseguir en un compulsivo tal penalidad por la desatención de las prestaciones que le concernían al ejecutado, si previamente se definió en un juicio declarativo que el demandante acató las que a él le correspondían. Sobre el particular, el tratadista Darío Preciado Agudelo expuso: “… teniendo en cuenta el principio procesal de la simultaneidad de las obligaciones, según el cual el actor debe comprobar la efectividad de sus obligaciones como condición previa de su acción judicial, de tal modo que no puede exigir la prestación de la parte contraria sin haber él realizado la suya; según esto, el juez tiene que investigar si el demandante si ha cumplido su prestación, indagación que no es posible sino dentro de la vía ordinaria. En cambio, algunos, admiten que es innecesario adelantar un proceso que determine la observancia de los deberes negociales del promotor y el desacato de los mismos por parte del intimado, pues basta con que se adjunte a la demanda un título ejecutivo complejo, conformado por el documento que contiene tanto la obligación principal como la pena, y por aquellos con los cuales se demuestre el incumplimiento del demandado y correlativa observancia de las obligaciones que le atañían al demandante. Bajo este entendimiento, es claro que el cobro de la cláusula penal, está sometido al cumplimiento de una condición suspensiva negativa, que pende de un hecho negativo e incierto, cual es el no cumplimiento de las obligaciones principales derivadas del contrato (Artículos 1530 y 1531 del C. C.), … debe estar acreditado, tornándose entonces el título ejecutivo en complejo, pues para que preste tal mérito, debe obrar no sólo el contrato en el que consten las estipulaciones contractuales que sobre el particular se pretenden hacer valer, sino también la prueba del cumplimiento de sus obligaciones en forma íntegra por parte del ejecutante y el incumplimiento de las suyas por el ejecutado. Hay juristas que defienden que es viable librar mandamiento de pago por la penalidad, siempre y cuando el contrato que la contenga preste mérito ejecutivo, sin que sea necesaria la prueba del cumplimiento del demandante y de la desatención del intimado.
Sobre el particular el Consejo de Estado precisó: “…en la medida en que el contrato reúna las condiciones para servir de título ejecutivo, las obligaciones que allí se encuentran pueden ser ejecutadas por el juez; pero si no tiene esta fuerza, entonces el acreedor cumplido debe proceder a instaurar un proceso judicial de conocimiento, para que el juez proceda a efectuar las declaraciones y condenas que se deriven del contrato y del incumplimiento. Otro grupo sostiene que para el recaudo de la cláusula penal es innecesaria la declaración previa de deshonra de parte del deudor, o la acreditación de la observancia de las prestaciones que le corresponden al demandante, pues tales tópicos se debaten mediante excepciones en el proceso de ejecución. A tono con ello otra de las Salas de Decisión de este Colegiado advirtió: “…la ejecución fundada en un contrato bilateral procede sin necesidad de acreditarse desde el comienzo el cumplimiento del ejecutante o su allanamiento a cumplir, pues que tal aspecto no es oportuno discutir al momento del mandamiento de pago, porque para esos efectos de fondo están previstos otros medios de defensa para el ejecutado… Igualmente, una parte de la doctrina, con el mismo criterio, precisa: “…A la cláusula penal, por regla general, pueden oponerse las mimas excepciones que, a la obligación principal, entre ellas las de contrato no cumplido. Más para librar ejecución se contempla exclusivamente la obligación que ella sustituye por equivalente, sin consideración a que exista a favor del deudor en caso de contrato bilateral. El incumplimiento del acreedor ejecutante constituye excepción, tanto para la obligación principal según se dijo, como para efectos de la mora del deudor, para cobrarle la cláusula penal. Por último, se encuentra la posición de quien sostienen que para establecer si es factible ejecutar la pena, debe examinarse, al amparo de las normas procesales y sustanciales aplicables, la naturaleza del proceso ejecutivo -si es de dar, hacer, no hacer-, así como de la cláusula penal – con el fin de esclarecer si es moratoria o compensatoria. En línea con ello, el cobro de perjuicios compensatorios, y por ende la cláusula penal de esta clase, solo es viable reclamarla por la vía ejecutiva como pretensión subsidiaria, cuando se persigan obligaciones de no hacer -artículo 435 del Código General del Proceso -, de dar bienes muebles distintos al dinero -artículo 432 ibidem- o de hacer -artículo 433 ejúsdem-, por así establecerlo las normas en mención. Por tanto, en coherencia con tales argumentaciones, para el reconocimiento y orden de pago de los perjuicios compensatorios, generados por el desacato de una prestación de diferente linaje de las antes mencionadas, se debe “…optar por el cumplimiento, en los términos del artículo 1546 del C.C. y en subsidio pedir, estimándolos bajo juramento, los perjuicios que fueron irrogados -o reclamar la cláusula penal compensatoria. Pero ni aquellos ni esta pueden cobrarse como pretensión principal, pues implicaría que el juez tendría que proferir una condena en el auto de mandamiento ejecutivo. Por su parte, la cláusula penal pactada expresamente como moratoria o por el simple retardo y que, por tanto, puede aparejarse a la obligación principal, es susceptible de cobro mediante proceso ejecutivo en los casos y en la medida en que el legislador admita también el cobro de perjuicios moratorios: en obligaciones de cosa mueble distinta de dinero …, en obligaciones de hacer …, y en obligaciones de hacer…
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