La configuración de la conducta punible referenciada está compuesta por un sujeto activo calificado, esto es, un servidor público que dentro de sus funciones tenga la facultad «para intervenir en la tramitación, celebración o liquidación del convenio, y que, en el desarrollo de la actividad, se sustraiga de venficar los requisitos esenciales para su validez21», por lo que, no es suficiente ostentar la condición de servidor público, sino que debe comprobarse el vínculo entre esa posición y la probabilidad de comprometer los intereses de la administración mediante la celebración de acuerdos contractuales. Respecto al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia tiene decantado que son tres las fases contractuales en las que se predica su realización: (i) la de tramitación, cuando se inobservan los requisitos legales sustanciales durante los pasos que se deben seguir desde el inicio del proceso contractual hasta la celebración; (ii) la de formalización, cuando no se verifican las ritualidades legales previstas para el perfeccionamiento y (iii) la de liquidación, si se incumplen los presupuestos relacionados con la actuación administrativa posterior a la terminación22, por lo que, habrá de acudirse, en cada caso, a la norma legal vigente, en cuanto al establecimiento de tales exigencias en cada uno de los distintos tipos de contrato. De esta forma se integra la normatividad vigente para la aplicación de la conducta considerada por la ley como delito, con lo cual, el procesado tiene conocimiento de cuáles son los requisitos legales esenciales de tales contratos, sabe que su inobservancia constituye una conducta punible, ya sea al tramitarlos, celebrarlos o liquidarlos, y puede ejercer a plenitud su derecho de defensa, con lo que se da estricto cumplimiento a los artículos 28 y 29 de la Constitución.
Como lo tiene sentado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, para la estructuración de este punible tampoco basta con la simple mención genérica de la violación de los principios que rigen la contratación estatal, siendo indispensable que se identifiquen los requisitos esenciales desconocidos con la contratación y relacionados con esos axiomas. dicha Sala expresó lo siguiente: Aunque los principios consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política y los que rigen la contratación administrativa en general son’ aplicables a todos los contratos celebrados por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, la alusión genérica a la tras qresión de dichos principios no puede aceptarse como referente suficiente para tener por estructurado el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales… ( • • .) …es cierto que los principios consagrados en el artículo 209 de la Carta Política y los que rigen la actividad contractual estatal en general son aplicables a cualquier tipo de contrato celebrado por los servidores públicos en ejercicio de sus funciones, ello no implica que la alusión genérica a la trasqresión de dichos principios pueda aceptarse como referente suficiente para tener por estructurado el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. No basta afirmar el abstracto desacatamiento de uno de esos principios para predicar la existencia del delito, sino que es necesario que el axioma desconocido esté liqado a un requisito de carácter esencial propio del respectivo contrato y definido como tal previamente por el legislador. Respecto del elemento normativo del tipo [requisitos esenciales], esta Corporación ha sostenido que son el respeto y cumplimiento integral de los principios que rigen la contratación pública como planeación, economía, responsabilidad, transparencia y deber de selección objetiva, contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política, en la Ley 80 de 1993 y en las demás normas que la regulan, los cuales son de orientación de la actividad contractual de los funcionarios públicos cuya observancia no está al libre criterio de su intérprete sino que son de obligatorio cumplimiento. En relación a los principios esenciales que gobiernan la contratación estatal, la jurisprudencia ha sostenido que estos se encuentran plasmados en la Constitución Política desde su preámbulo, así como en varios de sus artículos, entre otros, el 2° que señala los fines esenciales del Estado; 6° donde se determina la responsabilidad de los funcionarios públicos; 95 – 2 en el cual se impone la obligación de cumplir la Constitución y las leyes y, especialmente, el artículo 209, según el cual «la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Estos axiomas y normas superiores encuentran desarrollo, también, en el artículo 23 del Estatuto General de la Contratación Administrativa27, que en relación con los principios que orientan la actividad contractual dispone: De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales: Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.
Los artículos 24, 25, 26 y 29 de la Ley 80 de 1993 desarrollan los principios de la contratación estatal, cuyo contenido y alcance han sido definidos por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, en la forma que se sintetiza a continuación: El principio de economía tiene como finalidad asegurar la eficiencia de la administración en la actividad contractual, lo que significa lograr los máximos resultados, utilizando el menor tiempo y cantidad de recursos que redunden en costos no onerosos para el presupuesto estatal, por lo que resulta obligatoria la elaboración de estudios, diseños, proyectos, así como el análisis de conveniencia del objeto a contratar. Intrínsecamente ligado al principio de economía se encuentra el principio de planeación, que debe estar presente en todas las etapas contractuales, en la selección de contratistas, definición de partidas presupuestales, pliegos de condiciones, estudios de mercadeo, ejecución y liquidación, lo anterior para que la decisión de contratar no sea fruto de la imprevisión, improvisación o discrecionalidad de las autoridades, sino que responda a las verdaderas necesidades de la comunidad, con la única finalidad de cumplir con los cometidos estatales. La Sala en armonía con el criterio del Consejo de Estado, viene exigiendo que estos estudios, exámenes y diseños sean serios y completos. 3°, ‘Es oportuno destacar que las entidades oficiales que celebran contratos públicos están obligados a respetar y a cumplir, entre otros principios y deberes, el de planeación, en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos que permitan a la vez asegurar con una alta probabilidad que el objeto contratado se podrá ejecutar en el término previsto y acordado y según las condiciones óptimas requeridas. Es por eso que las entidades públicas, antes de iniciar un proceso de selección o de celebrar un contrato estatal, tiene la obligación de elaborar estudios, diseños, proyectos y pliegos de condiciones que permitan determinar, entre otras cosas, la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar, la modalidad de selección del contratista, el tipo de contrato y la disponibilidad de recursos. Significa lo anterior que la realización de los estudios de conveniencia y oportunidad antes de la escogencia del contratista o de la firma del contrato, según sea el caso, constituye un requerimiento fundamental del trámite para seleccionar el más favorable. Conforme al principio de transparencia, constituye obligación del servidor público actuar de manera clara, imparcial y pública, sin anteponer sus intereses personales a los intereses de la entidad estatal, evitando omitir los procedimientos previstos para la selección objetiva y los demás requisitos de orden legal y absteniéndose de incurrir en abusos que conlleven a desviación de poder. El principio de responsabilidad exige al funcionario buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y proteger los derechos de la entidad, del contratista y de terceros que puedan resultar afectados con su ejecución. la base constitucional de la responsabilidad penal se encuentra en los principios establecidos en el artículo 209 de la Carta Política. Esa es la razón para que, en procura de determinar el contenido y alcance de los ingredientes del tipo, se realice una hermenéutica sistemática con los valores superiores, acorde con los principios que regulan la función pública y la contratación estatal previstos en los artículos 209 de la Constitución y 23 de la Ley 80 de 1993
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