El artículo 208 de la ley 599 de 2000, prevé el punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años así: “El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años” A su vez, el articulo 212 de la misma codificación define el acceso carnal como “la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo u otro objeto”. Como elementos estructurantes de este tipo penal se encuentra que los sujetos activo y pasivo son indeterminados, empero, en cuanto a este se requiere una condición especial que se concreta en la minoría de catorce años de edad. En todo caso, existe presunción de derecho, que no admite prueba en contrario, respecto de la capacidad de disposición de su sexualidad por parte del menor. De modo que la falta de consentimiento es un hecho que se presume tratándose de esta especie de delitos porque la ley, con un fin tuitivo, reprime cualquier manifestación erótica sexual con o sobre personas de ese grupo etario, atendiendo el interés prevalente del ordenamiento sobre las mismas. Es así que cualquier tipo de manifestación sexual sobre ellas se considera abusiva. En cuanto a la valoración del testimonio de los niños y niñas víctimas de delitos atentatorios de su integridad sexual, la jurisprudencia penal ha reiterado la siguiente postura: “Conviene recordar que, tal como lo ha sostenido la Corte, el testimonio de los menores está sujeto, en su valoración, como lo está cualquier otro testimonio a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios. Concretamente, tratándose de testimonios rendidos por menores de edad que han sido objeto de abusos sexuales, la Sala ha afirmado: “Estudios recientes realizados por profesionales de esas áreas, indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones, no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos y muy especialmente cuando lo hace como víctima de abusos sexuales.
De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad (…). A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales. Por otro lado, la tendencia actual en relación con la apreciación del testimonio del infante víctima de vejámenes sexuales es contraria a la que se propugna en el fallo impugnado, atendido el hecho de que el sujeto activo de la conducta, por lo general, busca condiciones propicias para evitar ser descubierto y, en esa medida, es lo más frecuente que sólo se cuente con la versión del ofendido, por lo que no se puede despreciar tan ligeramente. Pero, además, desconocer la fuerza conclusiva que merece el testimonio del menor víctima de un atentado sexual, implica perder de vista que dada su inferior condición –por encontrarse en un proceso formativo físico y mental requiere de una especial protección, hasta el punto de que, como lo indica expresamente el artículo 44 de la Carta Política, sus derechos prevalecen sobre los demás y, por lo tanto, su interés es superior en la vida jurídica”. A ese respecto es importante destacar que, frente a la materialidad de estos delitos, por regla general, es poco usual la existencia de una prueba científica que acredite su ocurrencia, pues la conducta típica no suele dejar rastros inequívocos en el cuerpo de la víctima; además, lo común es que el comportamiento se despliegue en espacios privados, evitando la presencia de terceros que pudiesen dar fe de lo ocurrido. Por ello, en estos casos es necesario un detallado análisis de la totalidad de elementos de prueba que sean allegados al juicio oral, valorados bajo los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y las leyes de la ciencia, que componen la sana crítica, para determinar si los mismos permiten demostrar los elementos constitutivos del tipo penal, así como la responsabilidad del acusado. Dicho estudio debe realizarse desde los ámbitos propios de cada uno de los medios probatorios y su coherencia interna, para luego, hacer el estudio y análisis desde una perspectiva común externa que permita, por un lado, establecer los acontecimientos en forma indubitada, y por otro, determinar más allá de toda duda, la responsabilidad de quien es sujeto del ius puniendi. Con relación a la credibilidad que merecen los menores cuando son únicos testigos de lo sucedido, la jurisprudencia penal ha sentado los siguientes criterios: “(…) en los procesos que cursan por la comisión de conductas punibles que atentan contra la libertad sexual y la dignidad humana, por regla general, no existe prueba de carácter directa, sino que la reconstrucción del acontecer fáctico se debe hacer con base en las referencias hechas por los distintos elementos de juicio que correlacionados entre sí, indicarán la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia hayan señalado ciertas pautas para llegar al grado de conocimiento de certeza en torno a la existencia del hecho y la responsabilidad del infractor.
Tales son: a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor-agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último. b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones” (resaltado añadido) Igualmente, la jurisprudencia ha sido reiterada en señalar que el testigo único, una vez verificada su credibilidad, puede ser suficiente para demostrar la responsabilidad penal del implicado, dejando atrás la teoría que negaba esta posibilidad: “El testimonio único purgado de sus posibles vicios, defectos o deficiencias, puede y debe ser mejor que varios ajenos a esta purificación. El legislador, y también la doctrina, han abandonado aquello de tesis unus, tesis nullus. La declaración del ofendido tampoco tiene un definitivo y apriorístico demérito. Si así fuera, la sana crítica del testimonio, que por la variada ciencia que incorpora a la misma y mediante la cual es dable deducir cuándo se miente y cuándo se dice la verdad, tendría validez pero siempre y cuando no se tratase de persona interesada o en solitario. Estos son circunstanciales obstáculos, pero superables; son motivos de recelo que obligan a profundizar más en la investigación o en el estudio de declaraciones tales, pero nunca pueden llevar al principio de tenerse en menor estima y de no alcanzar el beneficio de ser apoyo de un fallo de condena.
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