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La carga de solicitar su incorporación y de agotar el respectivo trámite está en cabeza de la Fiscalía, cuando se trata del testigo de cargo.

Al identificar un falso juicio de legalidad y casar parcialmente la sentencia impugnada, para absolver al procesado respecto de uno de los comportamientos por los que fue acusado, la Sala tuvo la ocasión de referirse al tema relativo a las estipulaciones probatorias, así como los parámetros que deben observarse para la incorporación de declaraciones anteriores al juicio como prueba de referencia. En este sentido, precisó que cuando se trata del testigo de cargo, la responsabilidad de solicitar su aducción y agotar el procedimiento respectivo se encuentra en cabeza de la Fiscalía.

«La Fiscalía acusó al procesado por dos abusos sexuales. Aunque los delitos supuestamente fueron cometidos el mismo día, ocurrieron bajo diferentes circunstancias de tiempo y lugar (dos zonas diferentes de su apartamento). Como suele suceder en esos casos, la principal prueba de cargo está constituida por el testimonio de quien comparece en calidad de víctima. Al respecto, en la audiencia preparatoria 46 la Fiscalía optó porque las niñas rindieran su testimonio en el juicio oral, lo que, según se indicó en el apartado anterior, constituye una de las posibilidades que le otorga el ordenamiento jurídico. Ya en el juicio, el fiscal hizo comparecer a una de las menores (I.J.), quien describió los actos sexuales a los que fue sometida por su progenitor. Sin embargo, aunque se tenía presupuestado que la niña M.J. también comparecería como testigo al juicio oral, las partes le indicaron al juez que habían estipulado la entrevista rendida por esta en la fase de investigación. Con esta escueta explicación, el fiscal procedió a leer dicha declaración. Sin perjuicio de los comentarios que amerita esta “estipulación probatoria”, no puede perderse de vista que la Fiscalía en ningún momento solicitó la incorporación de esta declaración como prueba de referencia y, consecuentemente, no agotó el procedimiento procedente en esos casos para garantizar el debido proceso. Por tanto, no existió un pronunciamiento judicial sobre la admisión del testimonio de la niña M.J. en esa calidad, ni se le dio a la defensa la oportunidad de oponerse a dicha incorporación. Así, lo único que se tiene al respecto es una estipulación, cuya ambigüedad es notoria, al punto que ha sido interpretada de diferentes maneras por las partes e intervinientes, así como por los juzgadores. En efecto, el juzgado entendió que esta estipulación es ilegal porque implica la aceptación de responsabilidad del procesado frente al supuesto delito de que fue víctima M.J.D.L.R. En un sentido semejante se pronunció el Ministerio Público, mientras que la Fiscalía da por sentado que la prueba de referencia se incorporó de manera regular y que encuentra suficiente respaldo en las otras pruebas practicadas durante el juicio. En todo caso, como la Fiscalía no solicitó la incorporación de esa declaración como prueba de referencia, la estipulación de las partes no tiene efectos prácticos, porque, según se indicó en el numeral 6.2, el debate sobre la forma de aducción de la prueba de referencia solo es pertinente si la parte interesada: (i) solicita la incorporación de la prueba de referencia; (ii) agota el trámite previsto para esos efectos, necesario para garantizar el debido proceso; (iii) el juez toma una decisión sobre el particular; y ((iv) la parte contra la que se aporta la prueba tiene la oportunidad de ejercer el contradictorio frente a la admisión de este tipo de declaraciones. Debe aclararse que esta realidad procesal abarca las diversas declaraciones rendidas por M.J.D.L.R. por fuera del juicio oral y no solo la entrevista a que aludió el fiscal del caso. Ello por cuanto: (i) tanto la entrevista como las versiones que la niña le entregó a su progenitora, al médico legista y a las demás personas que tuvieron acceso a esa información, constituyen declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, de claro contenido incriminatorio; (ii) por tanto, ante la eventualidad de que la Fiscalía pretendiera utilizarlas para soportar su teoría del caso, se activaría para el procesado el derecho a la confrontación, cuyos elementos estructurales fueron relacionados en los acápites precedentes; (iii) la posibilidad de incorporar estas declaraciones como prueba de referencia, con desmedro de la referida garantía judicial mínima, supone agotar el proceso como es debido; y (iv) la Fiscalía no agotó dicho trámite, pues no solicitó la incorporación de esas declaraciones a título de prueba de referencia, ni explicó por qué ello era viable, máxime si se tiene en cuenta que en la audiencia preparatoria optó por presentar a las menores como testigos en el juicio oral. Aunque lo anterior es suficiente para concluir que las declaraciones de M.J.D.L.R. no podían ser valoradas, cabe resaltar lo siguiente frente a la estipulación celebrada por las partes: La Sala no advierte que el referido acuerdo implique la aceptación de responsabilidad por parte del procesado, ya que ello no se desprende de su escueto contenido.

En efecto, las partes se limitaron a afirmar que estipularon la entrevista rendida por la niña, sin más, y, luego, el fiscal la introdujo a través de su lectura. A lo sumo podría entenderse que las partes acordaron que el referido documento da cuenta de lo que la niña expresó por fuera del juicio oral, pero, según se indicó, ello solo resultaría útil para asumir el aspecto probatorio que emerge ante la aceptación de una declaración anterior a título de prueba de referencia (la demostración de su existencia y contenido). En todo caso, un acuerdo de esa naturaleza no exonera a la parte interesada de agotar el trámite analizado en los párrafos precedentes. En este orden de ideas, incluso bajo la interpretación más amplia de la estipulación celebrada por las partes, no puede entenderse que la misma implicó la aceptación de la declaración anterior de M.J.D.L.R. a título de prueba de referencia, toda vez que: (i) ello no se desprende de su escueto contenido, (ii) de todos modos hubiera sido necesaria la solicitud y la respectiva decisión judicial acerca de la incorporación de esa declaración rendida por fuera del juicio oral, y (iii) como quiera que en la audiencia preparatoria la Fiscalía señaló que presentaría a las víctimas como testigos en el juicio oral, le correspondía solicitar y sustentar cualquier cambio en la dinámica previamente establecida para la práctica de las pruebas. Frente a este último aspecto, debe resaltarse lo siguiente: (i) si bien es cierto la claridad de las estipulaciones corre a cargo de las partes -sin perjuicio de las labores de dirección del juez-; (ii) y también lo es que ninguna de ellas puede beneficiarse de su propio dolo o su propia incuria en la celebración de este tipo de convenios -como erradamente pareció entenderlo el juzgador de primer grado-; (iii) es claro que en este caso la carga de solicitar la incorporación de la prueba de referencia y de agotar el respectivo trámite estaba en cabeza de la Fiscalía, ya que se trataba de un testigo de cargo; y (iv) máxime si se tiene en cuenta que en la audiencia preparatoria se había dispuesto que las víctimas comparecerían como testigos al juicio oral (valga la repetición). Es claro entonces que el Tribunal incurrió en un error de derecho, en la modalidad de falso juicio de legalidad, por haber valorado una prueba de referencia incorporada irregularmente, lo que dio lugar a la condena por el delito frente al cual el procesado fue absuelto en primera instancia.

La trascendencia de ese yerro no admite discusión, porque al suprimir la entrevista rendida por M.J.D.L.R., así como las demás versiones entregadas por esta antes del juicio oral, es claro que las demás pruebas son insuficientes para demostrar la responsabilidad del procesado frente al abuso sexual que la Fiscalía le atribuyó en relación con su hija menor. Efectivamente, solo podría considerarse que la niña estuvo en el apartamento de su padre y que se mostró disgustada cuando regresó donde su madre, lo que es claramente insuficiente para concluir, más allá de duda razonable, que fue objeto del referido abuso sexual. A pesar de los evidentes errores argumentativos de la demanda de casación, que se entienden superados ante la aceptación de la demanda, lo expuesto en precedencia se aviene a lo expuesto por el censor en el sentido de que la referida declaración no podía ser valorada por haber sido aducida con violación del debido proceso (aunque por razones diferentes a las expuestas por la Sala). Igualmente, corresponde a lo solicitado por el Ministerio Público. Por lo expuesto, se casará parcialmente el fallo impugnado, en orden a que recobre vigencia el emitido por el Juzgado Penal del Circuito donde se condenó al procesado por el abuso sexual que recayó en la menor I.J., y se le absolvió por el otro delito incluido en la acusación, motivo por el cual fue condenado a las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 144 meses y se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria».

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