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Del artículo 98 del Código de Comercio9, se desprenden los elementos especiales del contrato de sociedad, como son, el aporte de cada uno de los socios, la affectio societatis o intención de asociarse, y, finalmente, el reparto entre ellos de las ganancias o pérdidas. Del mismo modo, el canon 498 ibídem, establece que una sociedad será de hecho cuando no se constituya por escritura pública y “su existencia podrá demostrarse por cualquiera de los medios probatorios reconocidos en la ley”. En cuanto a la definición de la naturaleza de la institución societaria deprecada (civil o comercial), la Corte Suprema de Justicia ha establecido que ello resulta inocuo, pues “… si bien es cierto que en el pasado se distinguía entre las que se regían por la legislación mercantil y las que tenían venero en la civil, no es menos cierto que una y otra fueron reconocidas bajo la concurrencia de idénticos elementos consistentes en la ‘pluralidad de socios, aportes comunes, propósito de lucro para repartir utilidades o pérdidas e intención de constituir la sociedad’.

Dicho lo anterior, se tiene que, en términos generales, una sociedad de hecho puede formarse, según la jurisprudencia patria, “en la colaboración de dos o más personas en una misma explotación y resultan de un conjunto o una serie coordinada de operaciones que efectuaron en común esas personas y en las cuales se induce un consentimiento implícito” 11. Ahora, de cara a la particularidad del caso, se advierte que desde los albores de la decisión apelada, el juez cognoscente señaló que “estando aceptado por la actora, la existencia de una unión marital de hecho, entre compañeros permanentes, no [era] posible derivar de esta misma relación una sociedad comercial de hecho”, argumento que, en criterio de la Sala, no debió fungir como pilar de la determinación ya que como se ha reconocido de tiempo atrás, es viable que durante la vida en pareja, salga a la luz la configuración de los elementos axiológicos de la sociedad comercial de hecho En esos términos, la Corte Suprema de Justicia de vieja data ha sentado que: “[C]omo el concubinato no crea por sí solo comunidad de bienes, ni sociedad de hecho, es preciso, para reconocer la sociedad de hecho entre concubinos, que se pueda distinguir claramente lo que es la común actividad de los concubinos en una determinada empresa creada con el propósito de realizar beneficios, de lo que es el simple resultado de una común vivienda y de una intimidad extendida al manejo, conservación, administración de los bienes de uno y otro o de ambos” Y más recientemente anotó: “[…] [G]ermina una auténtica sociedad de hecho, cuando en la vida de la pareja hay: 1. Aportes recíprocos de cada integrante, 2. Ánimus lucrandi o participación en las utilidades o beneficios y pérdidas, y 3. Ánimus o affectio societatis, esto es, intención de colaborar en un proyecto o empresa común; al margen de aquella vivencia permanente con carácter afectivo. En consecuencia, puede existir una relación concubinaria con o sin sociedad de hecho (artículo 98 Código de Comercio). En esas condiciones, más allá del carácter sentimental o de la simple comunidad marital en la relación de pareja, cuando sus componentes exponen su consentimiento expreso o, ya tácito o “implícito”, derivado de hechos o actos inequívocos, con el propósito de obtener utilidades y enjugar las pérdidas que llegaren a sufrir y, además, hacen aportes, hay una indiscutible sociedad de hecho.

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