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Aunque las figuras mencionadas han sido estudiadas a la luz del contrato de mandato, de todas maneras, es posible y necesario diferenciarlas, siendo útil citar la tesis traída por el doctor Luis Armando Tolosa Villabona en un Salvamento de Voto en tutela, quien luego de estudiar varios autores y al citar la línea jurisprudencial de la Corte Suprema, precisó sobre el tema: distinguir – conceptualmente- las tres figuras atrás referidas, esto es, el contrato de mandato, la representación y el acto de apoderamiento o poder. Los tres, aun cuando complementarios, son diferentes.El primero es un contrato consensual y bilateral, una convención generadora de obligaciones; la segunda es una institución propia del Derecho del Negocio Jurídico, a través de la cual los efectos de los actos desarrollados por quien lleva la representación de otro se radican en cabeza del representado; el poder es, grosso modo, un acto jurídico unilateral que relaciona apoderado y terceros, sin crear -per se obligaciones de ninguna clase por limitarse a habilitar a otro para actuar a nombre de quien lo confiere. El mandato viene definido en el artículo 2142 del Código Civil, cuando dice que es: “(…) un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellas por cuenta y riesgo de la primera (…)”.Es, desde luego, un auténtico negocio jurídico de carácter consensual y bilateral, y se perfecciona, a voces del precepto 2150 ibídem, con la sola aceptación, expresa o tácita del mandatario.

Naturalmente, puede ser tanto representativo como no representativo, conforme lo dejé explicado en la nota al pie número 31 de este documento. El poder, finalmente, es la facultad que da una persona a otra para que haga en su nombre cuanto ella haría por sí misma en el negocio que le encarga. Más concretamente, es el instrumento mediante el cual alguno autoriza a otro para que en su lugar lo represente y ejecute alguna cosa o ejerza ciertas facultades. Tradicionalmente se ha identificado el poder con el contrato de mandato. Nuestro Código Civil refleja en su articulado esa confusión. Empero, la doctrina moderna ha distinguido ambas instituciones. Mientras el mandato estriba en una relación interna y material de gestión constituida contractualmente entre mandate y mandatario, o entre mandante y apoderado, el poder de representación es un acto o negocio jurídico unilateral que relaciona apoderado y terceros, con carácter meramente formal que trasciende a la esfera exterior, pues tiene como efecto propio y singular el de vincular al representado con los terceros, mediante la estimación de que los actos jurídicos que el representante concluya a nombre del representante y estén dentro de la órbita del poder, habrán de considerarse, en punto a sus consecuencias y efectos, como si éste último los hubiese realizado. La aludida diferenciación es la aceptada también en la jurisprudencia de esta Sala, cuando ha dicho: “(…) En ese sentido, por lo tanto, se distinguen el mandato y el acto de apoderamiento, así éste sea una consecuencia de aquél, para significar que el primero por sí no confiere la representación del mandante y que el segundo es un acto autónomo e independiente de su causa. De ahí que se hable de la coexistencia de dos actos jurídicos, uno bilateral, el contrato de mandato, y otro unilateral, el acto de procuración (…)”. “(…) Distinción que es de capital importancia para efectos probatorios, porque si el contrato de mandato es esencialmente consensual, cualquier medio probatorio sería idóneo para establecerlo. En cambio, cuando se trata de acreditar el acto de apoderamiento ante terceros y los poderes se refieren a asuntos respecto de los cuales la ley exige cierta formalidad, la prueba tendría que restringirse a la solemnidad del escrito (…)” [CSJ SC del 15 de diciembre de 2005 (M.P. Jaime A. Arrubla)]. Para mejor proveer, entonces, se torna necesario diferenciar el contrato de mandato propiamente dicho con el acto de otorgar poder para la representación de una parte en una actuación judicial, puesto que frente al primero que es propiamente un contrato bilateral, sí sería posible enfilar la acción de simulación por un tercero con interés legítimo para hacerlo, mientras que frente al acto unilateral de otorgar poder con fines meramente procesales, se hace impensable que terceros ajenos a dicha voluntad puedan tener un interés legítimo en propiciar una declaración de simulación frente a un acto meramente unilateral, mismo que solo puede favorecer o afectar a la persona que lo confirió, mucho menos puede un tercero debatir su validez en un proceso aparte, para pretender arrasar con la sentencia, como lo pretende aquí en forma indebida la sociedad demandante. Para lo que nos interesa de cara a la resolución del recurso, importa también precisar que la doctrina entiende como negocio causal o básico aquel que da origen al acto de apoderamiento y que no necesariamente se refiere al mandato amén que: “…otras figuras contractuales pueden desempeñar la misma función, como pasa con el contrato de sociedad y con el de cuentas en participación y o con el contrato de trabajo.

En efecto, al crear una sociedad, los socios determinan la forma de administrarla y quién será el representante, nótese que no se dice que haya necesidad de celebrar un contrato de mandato entre la sociedad y el representante, pero sí es necesario darle facultades o poderes, registrar en la Cámara De Comercio tales facultades y las restricciones a las mismas, para que pueda desempeñar su tarea con solvencia. Si el gerente es un socio colectivo o gestor, el contrato de sociedad por sí solo puede generar un apoderamiento presunto y, por tanto, una representación a ser ejercida por el mentado administrador, pues este es una persona independiente del ente moral, y no <> Si se designa a un tercero como administrador, la relación de la sociedad con él, de prestación de un servicio personal, se rige por un contrato de trabajo, por uno de prestación de servicios o, incluso, de mandato y no necesariamente por éste último. Pero igual se le otorgan poderes y debe darse publicidad a al apoderamiento y a las restricciones. Continúa la doctrina explicando que “…tampoco debe admitirse confusión entre el apoderamiento y la representación. Veamos las disimilitudes: a) el apoderamiento, es decir, el otorgamiento del poder, es acto del representado, al paso que la representación lo es del representante; b) mediante el primero se otorga la facultad; por la representación se ejercita; c) el poder puede ser general o especial; en la representación se sustituye o no al representado en el negocio final, no admite grados. Ciertamente, dentro del giro ordinario de los negocios, una persona jurídica actúa a través de su representante legal quien para hacerlo solo tiene los límites que la ley o los estatutos le impongan. Cuando dicho representante carece de poder o desborda tales límites, los negocios jurídicos así celebrados, los sanciona el ordenamiento jurídico con la inoponibilidad, más no se deriva una ineficacia por la mera incapacidad de dicha persona.

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