la Corte Constitucional en sentencia T-392 de 2017, explicó de manera clara, los conceptos de contratos de prestación de servicios, relación laboral con el Estado y primacía de la realidad sobre las formas: “El contrato de prestación de servicios con el Estado supone la existencia de una obligación de hacer a cargo del contratista, quien goza de autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico, y ejerce sus labores por un tiempo determinado, situación que no da derecho al reconocimiento de las prestaciones derivadas del contrato de trabajo. Por otro lado, existirá una relación laboral cuando, independientemente de la denominación que las partes asignen a un contrato, se presten servicios personales, se pacte una subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre quien desempeña la labor y, se acuerde una contraprestación económica.
Además de los tres elementos propios de las relaciones laborales, la permanencia en el empleo es un criterio determinante para reconocer si en un caso concreto se presenta una relación laboral. (…) El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en la Carta Política, opera cuando se celebra un contrato de prestación de servicios para esconder una relación laboral. Así pues, si se configura una relación laboral bajo la denominación de contrato de prestación de servicios, el efecto del principio mencionado se concretará en la protección del derecho al trabajo y las garantías laborales” De la jurisprudencia previamente citada, se concluye que el contrato de prestación de servicios se desvirtúa, cuando se identifica que en el desarrollo de la ejecución contractual, están presentes los tres elementos esenciales de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración, y la subordinación, caso en el cual, surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la realidad sobre las formas.
CONTRATO REALIDAD / Elementos que deben probarse para su configuración / Subordinación es el elemento determinante.
(…) para que se pueda predicar la existencia de un contrato realidad, la parte demandante debe probar la prestación personal del servicio, la permanencia en las actividades para las cuales fue contratado y que las mismas son inherentes a la misión de la entidad, de manera que se pueda efectuar una comparación con los empleados de planta. Así mismo, debe demostrar el pago de la remuneración por la labor prestada y el presupuesto primordial de subordinación y dependencia, esto es, que desborde las facultades de coordinación, este es el elemento más importante cuando de contrato realidad se trata, pues es el que tipifica el contrato de trabajo o la relación laboral, así lo expone el Consejo de Estado en la sentencia de unificación previamente citada: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”
(…) Respecto al elemento subordinación el Consejo de Estado señala que es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento respecto al modo, tiempo, cantidad de trabajo, se le imponen reglamentos y que la parte actora que aduce la configuración de un contrato realidad debe demostrar la permanencia, esto es que la labor que desarrolla sea inherente a la entidad o que exista similitud en las actividades realizadas como parámetro de comparación con los demás empleados de planta, además de aquellas que necesariamente se analizan para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Ahora bien y en cuanto a la prescripción del contrato realidad aquí relacionamos algunas reglas de unificación jurisprudencial.
El Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, explica: “(…) Respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal; (iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; (vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador”.
Con fundamento en lo anterior, prescriben aquellos derechos que no fueron reclamados dentro de los tres años siguientes a la terminación del vínculo contractual, no ocurre lo mismo, con aquellos aportes que se debieron efectuar al sistema de seguridad social en pensiones, frente a lo cual, el juez se debe pronunciar en cada caso, una vez acreditada la existencia de una relación laboral.
Y en cuanto a la Solución de continuidad traemos a colación algunas Reglas de unificación jurisprudencial de acuerdo con el Término de 30 días hábiles para determinar entre uno y otro contrato para establecer si existió o no solución de continuidad de la relación laboral subyacente.
El Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 09 de septiembre de 2021, adoptó tres reglas, la primera relativa a la justificación en la necesidad del servicio que deben tener los estudios previos y el objeto del contrato, sin ánimo de permanencia, la segunda, concernientes a la no solución de continuidad y la tercera que hace referencia a la improcedencia de devolución de sumas asumidas por el contratista por concepto de seguridad social en salud (…) Respecto al primer parámetro establecido, el Consejo de Estado señala que el término estrictamente indispensable establecido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es aquel que aparece determinado en el contrato de prestación de servicios y que de acuerdo con el principio de planeación y lo estipulado en los estudios previos, representa el tiempo en el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y que prohíbe prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales. En cuanto a la segunda regla, el órgano de cierre acoge el término de 30 días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios, indicando que cuando se interrumpe la prestación de servicios por dicho término el vínculo laboral que surge cuando se acredita la relación laboral sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados y que además resulta razonable y suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, la adición o una prórroga del anterior, por cuanto en muchos de los casos se ha encontrado que existe una relación encubierta, se advierten interrupciones superiores a un mes (…)
En el numeral 5 de la sentencia de unificación traída a colación, se establecieron los efectos de las reglas jurisprudenciales fijadas, indicando que se aplican “a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables”. La Sala precisa que las nuevas reglas de unificación son aplicables en el presente asunto, pues su estudio se concreta a determinar si se reúnen los elementos del contrato laboral a partir de la celebración sucesiva de contratos de prestación de servicios con interrupciones entre uno y otro, para lo cual se tendrá el término de 30 días hábiles como parámetro para determinar si hubo o no solución de continuidad.
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