Según lo normado en el artículo 1° de la Ley 750 de 2002, en concordancia con la Sentencia C-184 de 20031 proferida por la Corte Constitucional, la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia del sentenciado cuando se reúnan los siguientes requisitos: (i) Que se trate de una mujer o un hombre cabeza de familia. (ii) Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del infractor permita a la autoridad judicial competente determinar que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. Y (iii) Que la sentencia no se imponga por los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. A su turno, de acuerdo con el artículo 2º de la Ley 82 de 19932, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, se entiende por “mujer cabeza de familia”, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina del hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.
La Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. Postura reiterada y ratificada 25 ago. 2021, Rad. 57905, en la cual precisó: (…) la prisión domiciliaria por la calidad de madre o padre cabeza de familia, opera cuando la persona condenada tiene a cargo hijos menores, como también cuando constituye el único soporte de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, bien por su edad o por problemas graves de salud. Lo anterior, siempre y cuando se verifiquen los requisitos consagrados expresamente en la norma que se acaba de trascribir. Resulta importante destacar que, en criterio de la Sala, la prevalencia del interés superior del menor no exime al juez de verificar el cabal cumplimiento de los requisitos exigidos en la ley para acceder al sustituto de la prisión domiciliaria por la condición de padre o madre cabeza de familia, en tanto, “no existen derechos absolutos”3. Al respecto, afirmó: (..) en lo atinente a la figura de la prisión domiciliaria para la persona cabeza de familia, la Sala ha venido sosteniendo de manera pacífica que para su otorgamiento se requiere de la satisfacción concurrente de todas las condiciones previstas en esta norma, a saber: i) que el condenado, hombre o mujer, tenga la condición de padre o madre cabeza de familia; ii) que su desempeño personal, laboral, familiar y social permita inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo; iii) que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos allí referidos y; iv) que la persona no tenga antecedentes penales.
Es decir, el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos. Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos. Por ende, no constituye fundamento válido para la concesión de la prisión domiciliaria que se argumente la “deficiencia sustancial” de ayuda de los demás miembros de la familia, pues además de que las pruebas indican lo contrario, el beneficio procede sólo ante la necesidad real de evitar una situación de total desamparo para los menores. Hipótesis que, como quedó evidenciado, no se presenta en el caso bajo estudio.
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