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La parte demandante solicita que la Nación – Ministerio de la Protección Social y los integrantes del Consorcio Fidufosyga 2005 sean declarados patrimonialmente responsables y condenados a pagar los daños que le fueron ocasionados por el no pago total de medicamentos y servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud POS, los cuales prestó en cumplimiento de sentencias de tutela y decisiones del Comité Técnico Científico. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de “ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción. En este caso particular, la fuente del daño cuya reparación reclama la parte demandante son las glosas mediante las cuales se rechazaron los recobros de los servicios no incluidos en el POS las cuales constituyen verdaderos actos administrativos, motivo por el cual su validez debe ser cuestionada a través del medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimiento del derecho. (…) es claro que la fuente del supuesto daño cuya indemnización se reclama con la demanda deviene de las decisiones (glosas) que rechazaron el pago de los recobros presentados por EPS Sanitas, de manera que la acción de reparación directa no es la idónea para discutir la legalidad de las mismas ya que, se está frente a un acto administrativo que debió atacarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que se trata de una decisión administrativa que, por mandato legal, está amparada por una presunción de legalidad y que por tanto es de obligatorio cumplimiento mientras no sea de objeto de suspensión provisional o cuando menos de anulación por parte del juez competente, lo cual no acontece en el presente asunto.

En consecuencia, desde el punto de vista material, la acción que debió interponerse era la de nulidad y de restablecimiento del derecho, razón por la cual la Sala encuentra que hubo una indebida escogencia de la acción, situación que torna improcedente un pronunciamiento de fondo por cuanto la adecuada escogencia de la acción constituye presupuesto de la sentencia de mérito, tal como lo ha sostenido esta Sección del Consejo de Estado, coadyuvado por el hecho de que las normas procesales son de orden público y por lo tanto de perentorio cumplimiento según lo dispuesto expresamente en el artículo 13 del CGP. Aquí aclaran voto porque consideran que se incurrió en un error al concluir que el autor de los actos administrativos de negativa frente a las solicitudes de recobro era el particular contratista que administraba el Fosyga, en este caso, el consorcio Fidufosyga 2005. Reitero la postura sostenida en la aclaración de voto de la Sentencia de unificación proferida el 20 de abril de 2023 por la Sala Plena de la Sección Tercera, expediente No. 55.085, en la cual indiqué que, afirmar que un particular ejerce función administrativa, porque administra recursos públicos (regla de dudosa corrección) no significa, por sí solo, que ese particular expida actos administrativos. Aunque la Corte Constitucional en la Sentencia C-510 de 2004 sostuvo que, el trámite de las solicitudes de recobro constituía un procedimiento administrativo especial, no afirmó que el acto administrativo definitivo lo adoptaba el particular contratista, como sí lo concluyó la presente sentencia. Tres razones me llevaron a sostener que los actos administrativos eran adoptados por el Ministerio de Salud y no por el consorcio: en primer lugar, el contrato no es, en principio, un medio idóneo para atribuir competencias para la expedición de actos administrativos. En segundo lugar, ninguna norma jurídica atribuyó tal competencia al consorcio contratista. Finalmente, ante la duda, bastaba con consultar el contenido de las comunicaciones del Consorcio Fidufosyga 2005 para concluir que allí mismo se reconocía que las decisiones que negaban definitivamente los recobros eran del Ministerio de Salud y Protección Social.

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