Entre otros temas: ¿Como se debe probar la capacidad económica de una ama de casa para la procedencia de la pretensión del lucro cesante?
La demanda gira en torno a la muerte de María durante un procedimiento de cirugía estética. El tribunal determinó que el paciente falleció debido a un tromboembolismo pulmonar, una complicación relacionada con el procedimiento quirúrgico. El tribunal destacó que el médico que la opero, carecía de las calificaciones necesarias para la cirugía específica realizada a María. A pesar de tener antecedentes médicos, el médico no poseía la formación especializada requerida para las cirugías estéticas, lo que conllevaba riesgos injustificados para el paciente, por tanto el tribunal hizo hincapié en la importancia de los registros médicos meticulosos en los casos de responsabilidad médica.
De otro lado, la Corte Suprema ha venido sosteniendo que la labor del médico no se limita o restringe al momento en que realiza una operación o procedimiento médico, sino que también en el postoperatorio el galeno debe asumir un deber de vigilancia y control. En efecto, es cierto que, los médicos asumen obligaciones de medios, pues no se comprometen a curar a la persona ni a obtener un resultado exitoso. No obstante, deben procurar por proporcionar los mecanismos necesarios para que el paciente logre su recuperación aún después de la atención médica, lo que supone la necesidad de realizar labores de vigilancia, control y seguimiento, enderezadas a verificar que el tratamiento escogido se está siguiendo con rigor y no hay problemas que ameriten correctivos oportunos.
Por manera que la asunción voluntaria de la protección del paciente en calidad de garante, no termina para el médico con la realización del tratamiento, sino que se extiende al momento en que sea dado de alta con carácter definitivo – que va más allá por supuesto, de la sola salida de la clínica o centro de atención- o la persona sometida al tratamiento, lo abandone voluntariamente.
En ese orden de ideas, durante el postoperatorio también se puede generar negligencia médica cuando no se realiza un seguimiento correcto del paciente tras la realización de una cirugía, ya que el deber de cuidado no acaba en el quirófano, sino que se extiende hasta obtener la recuperación satisfactoria del paciente.
De otro lado, es preciso señalar que en operaciones estéticas como el POP DE LIPOESCULTURA + ABDOMINOPLASTIA, es posible que después de la operación se presente una “TROMBOEMBOLIA PULMONAR”; la que, de acuerdo con la literatura médica, es una patología de alta morbimortalidad por ser la tercera causa de muerte cardiovascular que se produce. Precisamente, para contrarrestar riesgos como el aludido, se ha entendido que el médico que realiza el procedimiento debe hacer una formulación adecuada de anticoagulantes y debe procurar que se adopten medidas de seguimiento y control para asegurarse de que la salud del paciente no se verá afectada por complicaciones previsibles.
En el caso en concreto. Hay que añadir, además, que no resulta admisible que el médico se desatendiera tan pronto (3 horas aproximadamente) del seguimiento de la paciente y que dejara en manos de ella los primeros cuidados post-operatorios, en tanto que ellos significaron descuidar el seguimiento a su cargo, para trasladar la responsabilidad a una persona que no tenía por qué conocer los pormenores y efectos de este tipo de procedimientos. Por tal motivo, la responsabilidad del doctor no se limitaba únicamente en recetarle anticoagulantes como ha quedado dicho, sino que debió haber ejercido un control permanente sobre la paciente, cuando menos durante el periodo más crítico para la formulación de coágulos. Tampoco hay evidencia en el proceso de que el medico demandado hubiera mantenido una comunicación con la paciente en el post-operatorio, como para entender que, a pesar de no disponer su hospitalización, estuvo atento a su evolución y verificó el cumplimiento de las medidas ordenadas.
Si bien, se itera, le formuló los medicamentos que consideraba pertinentes para esta clase de cirugía, no lo es menos que, la paciente no tuvo el seguimiento y la observación clínica recomendada, pues no permaneció hospitalizada las 24 horas siguientes a la operación, como lo refleja la historia clínica, fuera que se desprendió de su deber médico de vigilancia y control permanente, dejando su recuperación y el suministro de los medicamentos en manos de terceras personas inexpertas. Con ello, además, desatendió la regla médica que indica que “el cuidado del postoperatorio de las cirugías plásticas requiere ser orientado por el cirujano tratante, no quedar en manos de segundas o terceras personas.
Considera la Sala, que el médico incrementó el riesgo permitido al carecer de idoneidad profesional para practicar operaciones estéticas como la “LIPOABDOMINOPLASTIA” “LIPODISTROFIA”, NO CLASIFICADA EN OTRA PARTE”, pues se presentó como un cirujano estético cuando no tiene esa especialidad, circunstancia que a juicio del Tribunal puede ser considerada como un indicio grave en su contra. En efecto, sin importar qué tan pequeño pueda ser el tratamiento o que resulte ser ambulatorio, se debe tener en cuenta sin excepción, que el médico que practique dichos procedimientos deberá tener una acreditación, y cumplir con unos criterios de habilitación que serán exigidos a los profesionales para la prestación de servicios de salud. Por lo tanto, los médicos especialistas que presten consultas en el área de la estética y/o cirugía plástica, deben estar habilitados. si bien es cierto que el demandado es médico y cirujano, con alguna experiencia y estudios, no pasan de ser actualizaciones o participaciones que no alcanzan a suplir el conocimiento especializado que otorga una especialización en cirugía estética.
En otras palabras, el galeno no era el especialista más idóneo para realizar el procedimiento que le fue practicado a la paciente, lo cual acrecentó el riesgo que toda cirugía de esta clase pueda presentar, como lo es TROMBOEMBOLISMO, además que no tomó medidas efectivas que fueran más allá de recetarle unos medicamentos. El demandado careció de diligencia para evitar el embolismo pulmonar que finalmente sufrió MARIA MERCEDES, pues omitió tomar todas las precauciones básicas para evitar la generación de coágulos en la paciente, no siendo el procedimiento adecuado haberla enviado a su recuperación en casa sin un control directo por parte del médico.
Ese estereotipo debe quedar en el pasado, debido a que se trata de un trabajo digno a cargo de todo el núcleo familiar, no solo de la mujer, que sin asomo de duda repercute en la economía del hogar, en consecuencia, si quien ejerce digna tarea fallece se priva a la familia de obtener sus beneficios, así que, al no tener un salario se debe acudir a las presunciones establecidas por las Altas Cortes que determina que por lo menos devengaba el salario mínimo, que actualmente corresponde a $1.300.000 (Decreto 2292 de 2023), tal como ha señalado la Corte al afirmar:
“Como en el expediente omitió adosarse prueba para hallar la suma en el período en cuestión (…) es preciso acudir a los criterios auxiliares de la actividad judicial, entre otros, la equidad, la jurisprudencia y la doctrina, tal como lo mandan los artículos 230 de la Constitución Política y 16 de la Ley 446 de 1998, asunto sobre el cual esta Corporación ha dicho, entre otras cosas, refiriéndose a la mentada problemática, que ante la falta de otros medios de convicción, debe el juzgador acoger como referente para dicha tasación el salario mínimo legal, pues ‘(…) nada descabellado es afirmar que quien trabaja devenga por lo menos el salario mínimo legal.
En otra oportunidad señaló: “el salario mínimo legal a tener en cuenta es el hoy vigente, el cual trae “(…) implícita la pérdida del poder adquisitivo del peso (…)” ya que hasta ahora se haría efectiva la indemnización, máxime cuando no se adosó la prueba del salario …”)
Por su parte, el Consejo de Estado en providencia que cita precedentes de la Corte Constitucional ha dicho: Dentro de esta misma línea de pensamiento, esta Corporación en diversas ocasiones ha reconocido que si bien la labor doméstica realizada por un miembro de la familia no es un trabajo formalmente remunerado, toda vez que la mujer, que es quien habitualmente lo desempeña, lo ejerce como una actividad propia de su condición de madre y esposa; cuando ella fallece dichas actividades tendrán que ser asumidas por otra persona, quien por lo general no lo realiza de forma gratuita, y por lo mismo es un factor a tener presente en el momento en que se indemnizan perjuicios.
Ahora bien, ante una actividad que no era remunerada a la víctima, pero que para quien la ejerza después de su desaparición deberá serlo, se presume en tal remuneración el salario mínimo legal mensual vigente. En este orden de ideas, la Sala reconocerá el lucro cesante deprecado en el libelo, con base en el salario mínimo legal vigente en la fecha en que se profiere este fallo…
En una sentencia unificadora, el Consejo de Estado señaló: “… en punto de los perjuicios materiales causados por la muerte de una persona encargada de las labores de la economía y cuidado del hogar, observa la Sala que, tal como se dejó precisado en apartados anteriores, las labores domésticas y de cuidado son actividades que, si bien no gozan de una remuneración, son evidentemente productivas, por manera que, ante la ausencia temporal o definitiva del “ama de casa”, se frustra o imposibilita una ganancia o provecho a su núcleo familiar, pues dejan de percibir los bienes o servicios que de esa actividad se derivan. Es indudable que las actividades a las que se hace referencia constituyen un verdadero aporte a la economía familiar y, por lo mismo, ha de entenderse que tan proveedor es quien adelanta actividades productivas remuneradas, como quien, en el hogar, se ocupa del bienestar de la familia.
A partir de la ejecutoria de esta providencia, en consecuencia, la Sala unifica su posición en el sentido de que los perjuicios materiales derivados de la ausencia de la persona que funge como “encargada de la economía y cuidado del hogar” y que se relacionen tanto con las actividades domésticas como con las de cuidado a su cargo, deberán considerarse como un lucro cesante en cabeza de quienes, comprobadamente, se beneficien directamente de actividades desplegadas por el “ama de casa” para lo cual se aplicará la presunción o inferencia de un (1) salario mínimo mensual legal vigente.
Aspectos que, guarda armonía con los criterios de reparación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que dejó traslucir la Comisión en el caso de 19 Comerciantes al decir “el lucro cesante debe calcularse con base en los ingresos que tenían los comerciantes por el ejercicio “de su actividad”.
En conclusión, el tribunal ordena pagar los perjuicios morales ocasionados a los demandantes por el valor equivalente a 75 S.M.L.M.V., para cada uno de ellos y, para el demandante el equivalente a 37,5 S.M.L.M.V. pago de los perjuicios morales ocasionados a la víctima (q.e.p.d.), a la suma equivalente a 75 S.M.L.M.V. que deberán ser destinados a la masa sucesoral. Pago de los perjuicios a la vida en relación causados a los demandantes por el valor equivalente a 75 S.M.L.M.V.
CONDENAR a RAMIRO médico, al pago de los perjuicios de lucro cesante pasado y futuro causados a los demandantes por el valor de CIENTO SEIS MILLONES DE PESOS DOCIENTOS TRECE MIL QUINIENTOS TREINTA Y UN PESOS CON VEINTIÚN CENTAVOS
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