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La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 25 de septiembre de 2014 7 por Nancy Patricia Gutiérrez Castañeda (víctima directa) y su grupo familiar. Se dirigió contra la Rama Judicial para obtener la reparación del daño causado por la privación injusta de su libertad. En el proceso penal se le imputó el delito de tráfico de influencias. El proceso penal contra la demandante comenzó cuando una exfuncionaria del DAS declaró que Nancy Patricia Gutiérrez Castañeda había usado su influencia como presidenta del Senado para obtener las facturas de la estadía de Piedad Córdoba en México, pues estas hacían parte del dossier de inteligencia reservado que tenía el DAS sobre la señora Córdoba. La agente del DAS solo le dio acceso a la demandante Gutiérrez Castañeda a la carpeta de inteligencia porque se la pidió, abusando de su curul. Por estos hechos, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia abrió una investigación contra la demandante Gutiérrez Castañeda por el delito de tráfico de influencias. El 18 de enero de 2011 ordenó la apertura de la instrucción y el 27 de enero de 2011 la demandante fue vinculada mediante indagatoria. Mediante providencia del 25 de mayo de 2011, la Corte Suprema de Justicia dictó medida de aseguramiento de detención preventiva contra la demandante Nancy Patricia Gutiérrez Castañeda, a quien le imputó el delito de tráfico de influencias. En esa misma decisión sustituyó la medida de aseguramiento por detención de domiciliaria. El 13 de junio de 2012 la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia absolvió a la demandante porque existían dudas acerca de la forma como había obtenido las facturas exhibidas en el debate; no se tenía la certeza de si dichas facturas habían sido entregadas por una agente del DAS o por otras fuentes. Según la parte actora, la demandante Nancy Patricia Gutiérrez Castañeda fue privada injustamente de su libertad porque estuvo detenida por un delito por el cual fue absuelta. la Corte Suprema de Justicia absolvió a la demandante mediante providencia del 13 de junio de 2012 y que, para hacerlo, invocó tres razones diferentes: – No existía certeza si la demandante Nancy Patricia Gutiérrez Castañeda obtuvo las facturas de una funcionaria del DAS o por otros medios.

La agente de inteligencia del DAS Martha Leal declaró no recordar la fecha exacta de la reunión en la que le entregó las facturas a la senadora Gutiérrez Castañeda pero dijo que esa fecha se podía determinar a partir de las llamadas telefónicas que se hicieron ese día para encontrarse. Sin embargo, según el registro, las llamadas tuvieron lugar luego del debate de plenaria en el que se usaron las facturas. La plenaria ocurrió el 25 de marzo de 2008 y, según el registro de llamadas, el encuentro ocurrió cinco días después, el 30 de marzo de 2008. 15.2.- En todo caso, las facturas no son un documento reservado por lo que la entonces senadora Nancy Patricia Gutiérrez Castañeda no debía ejercer ninguna. La demandante Nancy Patricia Gutiérrez Castañeda no obtuvo ningún provecho personal con la exhibición de las facturas. En esos casos, y como consecuencia de la disposición legal antes citada, era suficiente acreditar la privación de la libertad para obtener la indemnización. El legislador en este caso consideró que, en tales eventos, era muy sencillo para el juez penal determinar la improcedencia de la orden de detención, razón por la cual, si se adoptaba tal medida, el Estado debía indemnizar. Derogada la norma anterior, e invocando solamente el artículo 90 de la C.P., la jurisprudencia del Consejo de Estado continuó considerando que la absolución del sindicado por atipicidad de la conducta era suficiente para considerar como antijurídico el daño recibido por la privación de su libertad, y que resultaba indiferente que la detención hubiese sido adoptada con todas las exigencias legales: El concepto de daño antijurídico, como se ha señalado en la jurisprudencia y en la doctrina se desliga de su causación antijurídica . Por lo tanto, aunque la medida de aseguramiento se hubiera dictado atendiendo las exigencias constitucionales, esto es, fundada en una causa prevista en la ley, con el cumplimiento de los requisitos probatorios señalados, por el tiempo indispensable para la averiguación de los hechos, de manera proporcional a la conducta realizada, con el fin de evitar la fuga del sindicado, asegurar su presencia en el proceso, hacer efectiva la sentencia o impedir la continuación de su actividad delictiva, el daño será antijurídico cuando esa medida deviene injusta, porque la conducta que se investiga no se materializó en el mundo de los hechos, o habiéndose producido esa conducta, el sindicado no fue su autor, o cuando habiéndola ejecutado éste, tal conducta no encuadraba en la descripción típica o estaba amparada por una causal de justificación o inculpabilidad, es decir, por un hecho que no reviste reproche penal alguno. En la sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018, avaló esta jurisprudencia e indicó que en los casos de atipicidad objetiva de la conducta era procedente aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, siendo suficiente la demostración de este presupuesto para ordenar la reparación: Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos. En efecto, estando en ciernes la investigación, el ente acusador debe tener claro que el hecho sí se presentó y que puede ser objetivamente típico, luego, en este tipo de casos el juez administrativo puede ser laxo desde el punto de vista probatorio y valorativo, en tanto en estas circunstancias es evidente que la Fiscalía, hoy los jueces, disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos y, en tal virtud, deberá ser la administración la que acredite que fueron causas ajenas e irresistibles a su gestión, las que propiciaron la imposición de la medida. Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal. No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible.

La atipicidad objetiva de la conducta se presenta en los eventos en los cuales en el proceso está probado que el sindicado participó en un hecho o desarrolló una conducta, pero esa conducta no estructura el delito imputado porque no reúne los elementos objetivos del tipo. Sobre la atipicidad objetiva de la conducta, la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente: La atipicidad del hecho investigado se ha entendido como la falta de adecuación del comportamiento a la descripción de un tipo previsto en la Ley penal, pues en el proceder cuestionado no concurren los elementos que configuran la conducta punible. Sobre la mencionada causal de preclusión ha señalado esta Corporación que: “(…) la atipicidad pregonada debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, en tanto que la relativa, esgrimida por la Fiscalía, hace referencia a que si bien los hechos investigados no se adecuan dentro de una específica conducta punible (abuso de función pública, valga el caso), sí encuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de ejemplo). Si ello es así, esto es, si de lo que se trata es de una atipicidad relativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusión, en tanto el sentido común indicaría la necesidad de continuar la investigación respecto del tipo penal que, al parecer, sí recogería en su integridad lo sucedido. El delito de tráfico de influencias exige para su configuración que un servidor público <> las influencias derivadas de su cargo para obtener, <>, un, de otro servidor público (art. 411 del Código Penal). Tal como lo define un doctrinante citado por la Corte Suprema de Justicia en la providencia absolutoria, este delito implica. La Corte Suprema de Justicia dictó medida de aseguramiento contra la demandante Nancy Patricia Gutiérrez Castañeda porque utilizó su condición de presidenta del Senado para obtener información reservada del DAS sobre Piedad Córdoba. Como estos documentos tenían la calidad de reservados, la demandante solo pudo obtenerlos usando su poder como presidenta del Senado. Y para la Corte, el beneficio personal o el <> que exige el delito para configurarse lo obtuvo la demandante al <

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