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Valga precisar que el delito de prevaricato por acción es instantáneo o de mera conducta, en el entendido que se consuma con el proferimiento de la decisión o dictamen contrario a la ley, sin que se requiera de la causación efectiva de un daño o perjuicio a los destinatarios de la providencia judicial o acto administrativo o concepto emitido por el servidor público. En conclusión, la materialidad de la conducta exige demostrar que el acto censurado, esto es, la resolución, dictamen o concepto fue dictado de manera caprichosa o arbitraria por el sujeto, quien desconoce de forma abierta y ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio o jurídico que regulan el caso.

como el debate planteado está referido al trámite que debe observar la Fiscalía cuando le presentan por parte de la autoridad policiva una persona capturada en flagrancia, pertinente es indicar que, el artículo 302 de la Ley 906 de 2004, regula dicho procedimiento en los siguientes términos:

Procedimiento en caso de flagrancia.

Cuando sea una autoridad la que realice la captura deberá conducir al aprehendido inmediatamente o a más tardar en el término de la distancia, ante la Fiscalía General de la Nación. Cuando sea un particular quien realiza la aprehensión deberá conducir al aprehendido en el término de la distancia ante cualquier autoridad de policía. Esta identificará al aprehendido, recibirá un informe detallado de las circunstancias en que se produjo la captura, y pondrá al capturado dentro del mismo plazo a disposición de la Fiscalía General de la Nación. Si de la información suministrada o recogida aparece que el supuesto delito no comporta detención preventiva17, el aprehendido o capturado será liberado por la Fiscalía, imponiéndosele bajo palabra un compromiso de comparecencia cuando sea necesario. De la misma forma se procederá si la captura fuere ilegal.

el Fiscal es el primer filtro de legalidad sobre el cumplimiento de las garantías y respeto de los derechos fundamentales del capturado, al punto que, si advierte que el delito por el cual fue aprehendida la persona no amerita detención preventiva, o determina que la captura es ilegal, tiene la facultad de liberar al capturado, la Corte Constitucional se refirió a la importancia de la reserva judicial en materia de afectación de la libertad y el control de su afectación:

la decisión sobre la legalidad de la aprehensión realizada en flagrancia queda exclusivamente a cargo del juez de control de garantías, en tanto que la Fiscalía adopta tan sólo una determinación sobre la concesión de libertad en casos en que no se cumplan los requisitos objetivos para decretar la detención preventiva o la captura en flagrancia sea ilegal. No se trata, en consecuencia, del decreto de una medida restrictiva del ejercicio de la libertad individual

Por lo tanto, al no observarse en la funcionaria investigada un propósito mal sano, arbitrario, caprichoso y torticero en querer contrariar la ley, se concluye que su actuar no fue doloso, lo que torna, desde plano subjetivo, en atípica la conducta de prevaricato por acción.

Descarga la sentencia aquí  AP5374-2021 de 10/11/2021

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