Es menester diferenciar si la persona portadora de la sustancia tiene la condición de mero consumidor o si por el contrario su comportamiento objeto de juzgamiento está relacionado con el tráfico, Lo anterior tiene como base una perspectiva constitucional al respecto, según la cual la penalización de conductas dirigidas al consumo personal –conservar para su propio uso o consumir-, resulta lesiva para la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad.
En materia del tratamiento despenalizador que se ha venido desarrollando en relación con las personas que destinan sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas al único propósito de su consumo personal, se ha fijado que el consumidor debe asumirse como sujeto de protección constitucional reforzada, con lo cual como consecuencia de su actuar se podría generar la imposición de medidas administrativas de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico, más no su penalización, esto en consonancia con la normatividad internacional sobre la materia: i) Convención Única sobre Estupefacientes (ONU 1961), enmendada por el Protocolo de 1972 –artículos 36 y 38- y ii) Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas (ONU 1971) –artículos 20 y 22.
Ahora bien, aunque inicialmente el porte de estupefacientes en una cantidad superior a la establecida legalmente como dosis de uso personal se consideraba una conducta típica que se presumía antijurídica, se ha depurado actualmente por esta Sala que tal problemática no es un asunto que responde a la categoría de la antijuridicidad en la estructura de la conducta punible, sino de un tema atinente al tipo penal.
En este entendido cuando una sustancia está destinada al consumo propio no concurre el presupuesto de lesividad contemplado en el artículo 11 C.P., pues su conducta no resulta idónea para afectar el bien jurídico de la salud pública, entonces no se muestra como jurídicamente reprochable mientras no interfiera en la órbita de la libertad e intereses ajenos. Por lo tanto, en atención al principio de intervención mínima, la injerencia del derecho penal se deriva innecesaria.
En síntesis, lo que en realidad permite establecer la conformación del injusto típico es el fin propuesto de comercializar o distribuir la sustancia psicotrópica, sin perjuicio de que eventualmente la cantidad de la misma pueda consolidarse como un hecho relevante del cual se logre inferir los fines de distribución.
Y para ello, resulta concluyente frente a la conducta de portar estupefacientes, la determinación del contenido de la voluntad del sujeto activo como ingrediente subjetivo o finalidad del porte de sustancias alucinógenas, de cara a la exclusión de responsabilidad penal o por el contrario a considerar realizado el tipo de prohibición. En ese orden de ideas lo anterior significa que aparte del dolo, constitutivo de la tipicidad subjetiva de la conducta –artículo 376 C.P.-, resulta necesario constatar la presencia de elementos especiales de ánimo relativos a la finalidad de consumo personal o de distribución por parte del sujeto activo descrito en el tipo penal.
Por tal razon la persona procesada no tiene el deber legal de presentar pruebas de su inocencia, pues es únicamente función de la Fiscalía demostrar la existencia de los elementos del tipo penal a partir de la información objetiva recogida en el proceso, esto es, la acreditación probatoria de los fines del porte de estupefacientes distintos al consumo personal y con ello, la efectiva puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos.
debe resaltarse que portar cantidades que superan los topes previstos en la ley como dosis para el consumo personal, puede ser una acción indicativa de aprovisionamiento, el cual de ninguna manera cabe dentro de la esfera de prohibición del tipo penal pues es comprensible que la persona consumidora –habitual u ocasional, con dependencia física/síquica o no-, recurra al abastecimiento o acumulación de las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas que habitúa, a efectos de su consumo en diferentes dosis repartidas en el tiempo
Sentencias relacionadas
SP2537-2022, 21 jul. Rad. 55.944- se decantó que:
la tipicidad de la conducta de “llevar consigo” sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas, incluye un elemento subjetivo especial: la finalidad de tráfico o distribución. En consecuencia, la inexistencia de ese ánimo, como ocurre cuando se porta tal droga para el consumo personal, genera atipicidad.
“(i) La cantidad de alucinógenos no es el factor determinante del juicio de tipicidad de la modalidad conductual “llevar consigo”, pero ese dato sí debe valorarse como un indicador, junto a los otros que se encuentren demostrados, de la finalidad del agente. Así, por ejemplo, una cuantía exagerada o superlativa hace razonable la inferencia de direccionamiento de la conducta al tráfico o distribución.
(ii) La carga de la prueba del referido ingrediente subjetivo, al igual que ocurre frente a los demás presupuestos de la tipicidad y de la responsabilidad penal en general, corresponde a la Fiscalía General de la Nación, según lo establecido en el inciso 2 del artículo 7 del C.P.P.” -Negritas del texto original.
Sentencia SP3605 de 2017- Rad. 55.944
“Entonces, la atipicidad de la conducta para los consumidores o adictos dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal”.
En conclusión, el porte de una sustancia estupefaciente destinada exclusivamente al consumo personal es una conducta penalmente atípica, correspondiendo al Estado desvirtuar ese ingrediente subjetivo o finalidad específica contenida en el tipo penal, sólo de esa manera la acción se adecuaría a la ilicitud descrita en el artículo 376 C.P.
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