Únicamente si se interpreta el artículo 219a en un trasfondo de prostitución infantil o de turismo de menores, puede distinguirse, la conducta de inducir a prácticas sexuales al menor de 14 años (sancionada por el artículo 209) y la del usuario de servicios de explotación sexual a menores que con fines sexuales acude a cualquier medio de comunicación que los ofrezca (artículo 219 a). – si la conducta descrita en el artículo 219 a se realiza con menores entre los 14 y los 18 años en un contexto ajeno a la explotación sexual, la misma deviene en una conducta atípica: En escenarios de explotación sexual, la especial protección para personas con menos de dieciocho (18) años se explica en atención de las restricciones a la autonomía y libertad a las cuales quedan sometidos cuando son reclutados en redes de turismo sexual, prostitución infantil o pornografía con menores, de suerte que su consentimiento incluso se consideraría inane sin importar que hayan alcanzado o no la edad legal para la aquiescencia.
Por ende, el simple hecho de pedirle al que no haya cumplido los catorce (14) años cualquier actividad de índole sexual se ajusta a la descripción típica del artículo 209 de la Ley 599 de 2000, bajo la variante de la inducción y se sanciona con prisión entre los 9 y 13 años, ello en razón a que, si el bien jurídico protegido es la formación o el desarrollo de quien aún no observa capacidad para decidir en materia sexual, el instrumento utilizado para la realización de la oferta debería ser considerado irrelevante al no existir diferencia sustancial entre corromper a un niño en persona o por teléfono, correo, twitter, Facebook o WhatsApp, etc. Por consiguiente, únicamente si se interpreta el artículo 219A en un trasfondo de prostitución infantil o de turismo de menores, puede distinguirse sin lugares a equívocos, la conducta de inducir a prácticas sexuales al menor de 14 años (sancionada por el artículo 209) y la del usuario de servicios de explotación sexual a menores que con fines sexuales acude a cualquier medio de comunicación que los ofrezca (artículo 219 A).
Si la conducta descrita en el artículo 219 A se realiza con menores entre los 14 y los 18 años en un contexto ajeno a la explotación sexual, la misma deviene en una conducta atípica. La normatividad penal, presume incapacidad para el libre ejercicio de una vida sexual en los menores de 14 años y admite que desde esa edad la persona puede ejercer libremente su sexualidad, decidir con autonomía y voluntad y tener la libertad de interactuar con otros en el ámbito sexual, bien sea buscando, aceptando o declinando contactos en tal sentido, o absteniéndose incluso de alguna vez tenerlos. Al efecto se ha indicado: En este orden de ideas, ser sujeto de ofertas, solicitudes o sugerencias en temas sexuales es, para todos los asociados a partir de los catorce (14) años, una de las consecuencias del libre desarrollo de la personalidad, derecho fundamental que no ostenta “más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”, conforme a lo señalado en el artículo 16 de la Carta Política No obstante, en escenarios de explotación sexual se aclaró: Situación distinta ocurre cuando las demandas, pedidos o propuestas sexuales provienen de contextos de explotación infantil.
En esos casos, la especial protección para personas con menos de dieciocho (18) años se explica en atención de las restricciones a la autonomía y libertad a las cuales quedan sometidos cuando son reclutados en redes de turismo sexual, prostitución infantil o pornografía con menores, de suerte que su consentimiento incluso se consideraría inane sin importar que hayan alcanzado o no la edad legal para la aquiescencia.
El trato diferente, por lo tanto, depende del ingrediente “DE LA EXPLOTACIÓN SEXUAL”, tal como lo sugiere el rótulo del Capítulo IV del Título IV de la Parte Especial del Código. Teniendo en cuenta lo anterior, si bien podría argüirse que una interpretación del tipo penal 219 A por fuera del contexto de explotación sexual sería necesaria para proteger a los menores de 14 a los 18 años de depredadores sexuales y engaños, tal postura no es convincente conforme a lo determinado por la Corte Suprema de justicia, puesto que: I) limita la libertad a quienes la norma ya les ha reconocido la capacidad de discernimiento acerca de su sexualidad, II) obedece a una filosofía paternalista y autoritaria y III) coarta de manera infundada el ejercicio al libre desarrollo de la personalidad, que no solo implica la asunción de peligros unidos al modelo de vida que la persona adopte, sino además la responsabilidad de prevenir las consecuencias no deseadas que de allí se deriven, un mayor de 14 años aparte de ser capaz de escoger libremente el rumbo de su vida sexual puede comprender que, para el manejo de sus redes sociales debe adoptar medidas de precaución. Así las cosas, la Alta Corporación afirmó que, la interpretación del artículo 219 A debe abordarse dentro de un contexto de explotación sexual, pues de lo contrario cuando el sujeto pasivo es mayor de 14 años sancionaría conductas intimas, aprobadas socialmente y ausentes de menoscabo a cualquier bien jurídico.
Inicialmente, se observa que, el A-quo en sus consideraciones, precisó que el delito por el cual estaba siendo acusado el procesado debía abordarse en un entorno de explotación sexual de menores, tal como lo ha dispuesto la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia; Sin embargo, al analizar los hechos y las pruebas allegadas al proceso este omitió acreditar el contexto de explotación sexual y condenó al procesado por hacerle propuestas de índole sexual a K.G.C.G. GEOVANA y haberle enviado una fotografía de un pene erecto a través de conversaciones de WhatsApp bajo el delito de “utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con menores de 18 años”. Decisión que fundamentó en 5 aspectos: I) El procesado se valió de la red social Facebook para establecer amistad con K.P.C.G. II) el procesado se ganó su confianza fingiendo ser una persona de la misma edad, III) doblegó la voluntad de la víctima para obtener su cometido del envío de fotos, IV) una red que crea grupos de WhatsApp para captar e inducir a menores a prácticas sexuales en los que obra como administrador el señor GERSON ANDRÉS y V) la conducta se configura con el solo ofrecimiento.
Así las cosas, analizados todos estos aspectos en conjunto, es decir, la edad que afirmó tener K.G.C.G. para el momento de los hechos que discrepaba de la realidad, el ingreso voluntario a los grupos de WhatsApp, la forma en que participó en las conversaciones con GERSON ANDRÉS y su interés de conocer y conversar con un chico mayor, es claro que se presentaron factores concretos y expresos que, en efecto, pudieron llevar al acusado asumir que la menor tenía 16 años como se lo afirmó, aunado que, ninguna de las pruebas allegadas y presentadas en juicio advierten la posibilidad de que el procesado tuviera conocimiento de la verdadera edad de K.G.C.G. y que indujera a que le estaba mintiendo sobre ello. Motivo por el cual tampoco puede condenarse al señor GERSON ANDRÉS por la conducta de actos sexuales con menor de 14 años, dado que, al haber sido inducido en error frente a la edad de la menor, se descarta que se hubiera cometido con dolo la conducta típica objetiva, requisito indispensable para la configuración del tipo penal. En consecuencia, se procederá a reconocer a favor del procesado el error de tipo respecto del ingrediente normativo “menor de 14 años” exigido por el tipo penal de “actos sexuales con menor de catorce años”, y en consecuencia la Sala revocará la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama el 7 de diciembre de 2022.
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