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La Sala anticipa que confirmará la responsabilidad de la Fiscalía, pero no con fundamento en un régimen objetivo de responsabilidad, como lo hizo el Tribunal Administrativo, sino porque la medida de aseguramiento que se le impuso a Edilberto Ortiz Rivera no estuvo ajustada a derecho. El 30 de octubre de 2006, la Fiscalía Sexta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializada ante el Gaula del Huila dispuso la apertura de una investigación previa, para determinar los responsables de las extorsiones cometidas en los municipios de Tesalia, Paicol, Nátaga, Yaguará y La Plata, ubicados en el departamento del Huila. El 11 de mayo de 2007, la Fiscalía Cuarta Especializada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Neiva vinculó, mediante indagatoria, a Edilberto Ortiz Rivera al proceso penal en cuestión, junto con otras personas, como supuestos “coautores copartícipes de los delitos de concierto para extorsionar y rebelión, en concurso” . El 14 de mayo de 2007 se hizo efectiva la captura del actor y el 18 del mismo mes y año rindió su diligencia de indagatoria, oportunidad en la que negó cualquier participación con grupos al margen de la ley y explicó que tenía unos equipos celulares destinados para venta de minutos en el municipio de Íquira – Huila, que eran utilizados por aquellos que requerían de ese servicio. Mediante decisión del 4 de junio de 2007, la Fiscalía Cuarta Especializada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Neiva le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva al hoy demandante, por el delito de rebelión, y se abstuvo de hacerlo por la conducta punible de concierto para delinquir, en vista de que “no exist[ían] elementos muy definidos” para el efecto.

En la decisión que le impuso medida de aseguramiento al aquí demandante, la Fiscalía, primero, hizo referencia al contexto fáctico de la comisión de la conducta punible de rebelión, en concreto, a las extorsiones cometidas contra algunos comerciantes, ganaderos, funcionarios públicos y habitantes de los municipios mencionados, realizadas “al parecer por el frente 66 ‘Joselo Losada’ de las FARC” En el acápite en el que se analizó la responsabilidad de cada uno de los procesados, sobre Edilberto Ortiz Rivera se indicó que existían llamadas a unos abonados telefónicos de los que era titular, que permitían establecer que este señor era un “colaborador e importante auxiliador” de las Farc. El 26 de marzo de 2010, el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de La Plata absolvió a Edilberto Ortiz Rivera de la conducta punible de rebelión, decisión que fue confirmada, el 9 de agosto de 2011, por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva. En la sentencia absolutoria se plasmó que, aunque los procesados fueron vinculados a la investigación con ocasión de “la existencia de varias interceptaciones telefónicas con la insurgente Aracelly”, la mayoría de esas “conversaciones” no eran susceptibles de valoración porque “eran nulas de pleno derecho, en los términos del artículo 29 de la Constitución Política”.

En ese sentido, el juez de la causa advirtió que el “informe de investigador” fechado el 7 de mayo de 2007 estaba afectado con vicios de inconstitucionalidad que impedían su estimación, en la medida en que daba cuenta de interceptaciones telefónicas realizadas entre el 16 y 19 de octubre de 2006, que “fueron obtenidas sin previa orden judicial, esto es, días antes de que se ordenara el inicio de investigación previa por parte del Fiscal Delegado ante el Gaula, que lo fue el 30 de octubre el mismo año” A partir de lo dicho, cabe concluir que la medida de aseguramiento impuesta a Edilberto Ortiz Rivera no se ajustó a las previsiones contenidas en el artículo 356 de la Ley 600 de 200041 -norma vigente para la época de los hechos-, dado que la Fiscalía no contaba con los dos indicios graves de responsabilidad en su contra, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso. Lo anterior, teniendo en cuenta tres aspectos. El primero, que dos de los informes de policía que tuvo en cuenta la Fiscalía para la imposición de medida de aseguramiento en contra del señor Ortiz Rivera eran nulos de pleno derecho, ya que las interceptaciones telefónicas se realizaron sin previa orden judicial, mientras que el otro no cumplió con el requisito de autenticidad, que era necesario para que pudiera trasladarse al proceso penal que se adelantaba en contra del actor. El segundo, que aunque sí había un informe de policía susceptible de estimación probatoria, que daba cuenta de “cuatro conversaciones en total”, aquel únicamente constituía un criterio orientador de la investigación, que no obligaba a la autoridad judicial a la imposición de la medida de aseguramiento y que por sí solo no tenía valor probatorio, porque no había sido objeto de contradicción, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corporación. El tercero, que, según advierte esta Subsección, en la medida de aseguramiento ni siquiera se mencionaron cuáles eran los indicios graves de responsabilidad endilgados a Edilberto Ortiz Rivera, pues solo se hizo referencia, de forma genérica, a que mediaban “informes de inteligencia [y] de investigación sobre interceptación de conversaciones telefónicas” realizados por el Gaula, que daban cuenta de las interceptaciones telefónicas realizadas, sin que se hiciera mención a otro medio de prueba que permitiera construir un indicio grave de responsabilidad en contra del aquí demandante. En vista de lo anterior, la Sala advierte que no era posible cimentar -ni siquiera- un indicio grave de responsabilidad en contra de Edilberto Ortiz Rivera, de lo cual resulta razonable afirmar que la medida de aseguramiento de detención preventiva no atendió al principio de legalidad. Además, nada impedía a la autoridad judicial adelantar la investigación sin restringir la libertad del demandante, hasta que se cumplieran las condiciones para emitir decisión en tal sentido, lo cual no ocurrió, motivo por el cual hay lugar a concluir que la medida de aseguramiento no atendió al criterio de necesidad.

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